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Urteil
Mitbestimmung im Hinblick auf die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers im öffentlichen Dienst

Gericht:

OVG Berlin-Brandenburg


Aktenzeichen:

OVG 60 PV 3.11


Urteil vom:

25.08.2011


Grundlage:

  • PersVG BE § 79 Abs 2 S 4 |
  • PersVG BE § 87 Nr 1 |
  • PersVG BE § 75 Abs 1 Nr 1 |
  • AÜG § 14 Abs 3 |
  • AÜG § 14 Abs 4 |
  • SGB IV § 8 Abs 1 |
  • SGB IX § 81 Abs 1 |
  • SGB IX § 82 S 1

Leitsatz:

1. Die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers im öffentlichen Dienst des Landes Berlin ist nicht nach § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG mitbestimmungspflichtig.

2. Für eine Mitbestimmung bei der Einstellung nach § 87 Nr. 1 PersVG Berlin ist Voraussetzung, dass eine regelmäßige und dauernde, nicht bloß vorübergehende bzw. geringfügige Arbeit verrichtet wird.

3. Ist eine vereinzelte Beschäftigung von Anfang an auf längstens zwei Monate befristet, so besteht eine Vermutung dafür, dass die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen eine Mitbestimmung ausnahmsweise nicht gegeben ist.

4. Beträgt die Beschäftigungsquote von Leiharbeitnehmern in einer Dienststelle 1,7% der vorhandenen Vollzeitstellen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch Einsätze von Leiharbeitnehmern die Schaffung neuer Arbeitsplätze umgangen werden soll.

5. Die Zwei-Monats-Frist beginnt mit jedem Einsatz eines Leiharbeitnehmers von neuem zu laufen, auch wenn die Einsätze alle durch eine längerfristige, aber jeweils nur durch kurzfristige Krankschreibungen belegte Erkrankung eines Stammbeschäftigten bedingt sind.

6. Auch wenn die Übernahme eines Leiharbeitnehmers zum Zwecke der Vertretung eines arbeitsunfähig erkrankten Stammbeschäftigten das Merkmal der Einstellung im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin erfüllt, handelt es sich doch offenkundig nicht um eine nach §§ 81 Abs. 1, 82 Satz 1 SGB IX meldepflichtige Besetzung eines freien Arbeitsplatzes.

7. Eine gleichwohl - nur - auf die vermeintliche Verletzung der Meldepflicht gestützte Zustimmungsverweigerung ist unbeachtlich.

Rechtsweg:

VG Berlin Beschluss vom 21.12.2010

Quelle:

Rechtsprechungsdatenbank Berlin

Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 21. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Im Streit ist das Mitbestimmungsrecht beim Einsatz von Leiharbeitnehmer(inne)n für krankheitsbedingt vorübergehend arbeitsunfähige Stammbeschäftigte.

Im Anlassfall war ein Fachangestellter für Bäderbetriebe (H.) im Stadtbad Neukölln (Nr. 49), dort eingesetzt in der Wasseraufsicht, vom 18. bis zunächst zum 31. August 2009 arbeitsunfähig erkrankt. Hierfür sowie für die anschließende Zeit wurden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für Zeiträume von bis zu vier Wochen beigebracht, sodass sich ein Gesamtzeitraum der Arbeitsunfähigkeit von 4 ½ Monaten bis einschließlich 3. Januar 2010 ergab. Aufgrund von Rahmenverträgen (RANÜV) mit den Arbeitnehmerüberlassungsfirmen M. setzte der Beteiligte als Ersatz für H. Leiharbeitnehmer(innen) ein, und zwar vom 13. bis zum 28. September 2009 und vom 29. September 2009 bis zum 8. Oktober 2009 [jeweils F.]. Vom 9. bis zum 31. Oktober bedurfte es trotz der fortdauernden Erkrankung von H. wegen seines dienstplanmäßigen Urlaubs in dieser Zeit keines Einsatzes einer Leiharbeitskraft. Vom 1. bis zum 13. November 2009 war eine Vertretung ebenfalls nicht nötig, weil der Beteiligte nach Dienstplanumstellung genügend eigene Kräfte im Bad 49 zur Verfügung hatte. Vom 14. bis zum 26. November 2009 setzte der Beteiligte als Ersatz für H. einen anderen Leiharbeitnehmer ein [H.]. Dessen Einsatz wurde bis einschließlich 23. Dezember 2009 verlängert; vom 26. bis zum 30. Dezember 2009 gab es keinen Einsatz wegen einer Dienstplanumstellung. Bis zum 3. Januar 2010 blieb das Bad geschlossen.

Eine Beteiligungsvorlage vom 28. September 2009 für den Einsatz von F. lehnte der Antragsteller mit Beschluss vom 8. Oktober 2009 ab; der Beteiligte brach seinerseits das Beteiligungsverfahren ab, nachdem der Einsatz von F. am selben Tag beendet worden war. Auch die Vorlage vom 26. November 2009 für den Einsatz von H. lehnte der Antragsteller ab. Zur Begründung seines Beschlusses vom 2. Dezember 2009 führte er aus: Da H. seit dem 13. September 2009 arbeitsunfähig gewesen sei, habe der Einsatz bereits ab dem 14. November 2009 der Mitbestimmung unterlegen. Der Beteiligte möge das Einigungsverfahren einleiten und die Maßnahme bis zum Ende des Verfahrens aussetzen. Er hätte nach mehr als zehnwöchiger Arbeitsunfähigkeit eine Meldung an die Agentur für Arbeit veranlassen müssen. Daraufhin teilte ihm der Beteiligte mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 mit, dass der Vorstand beschlossen habe, wegen akuten Personalmangels die Beschäftigung der Leiharbeitskraft ungeachtet des Mitbestimmungsverfahrens fortzuführen. Am 4. Januar 2010 nahm H. den Dienst wieder auf.

Am 22. Januar 2010 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und beantragt festzustellen,

1. dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Geltungsbereich des Personalvertretungsgesetzes im Hinblick auf § 14 Abs. 3, Abs. 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz unabhängig von der Dauer des Einsatzes der Leiharbeitskraft mitbestimmungspflichtig ist,

hierzu hilfsweise festzustellen, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auch dann mitbestimmungspflichtig ist, wenn deren Einsatz aufgrund der Erkrankung einer Dienstkraft der Dienststelle erfolgt, wenn die Gesamtdauer des Einsatzes der Leiharbeitskraft zwei Monate übersteigt, obwohl innerhalb des Erkrankungszeitraumes der Einsatz der Leiharbeitskräfte fünf Wochen unterbrochen worden ist,

2. und dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, wenn dieser seine Zustimmung zur Beschäftigung einer Leiharbeitskraft mit der Begründung verweigert, der Beteiligte habe das Verfahren gemäß § 81 SGB IX verletzt, und der Einsatz der Leiharbeitskraft dennoch erfolgt, ohne dass zumindest das Verfahren bei Nichteinigung durch den Beteiligten fortgesetzt wird.

Zur Begründung hat der der Antragsteller geltend gemacht: Nach § 14 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 AÜG seien alle Einsätze von Leiharbeitnehmern auf der Grundlage des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unabhängig von der tatsächlichen Dauer eines derartigen Beschäftigungsverhältnisses von vornherein zustimmungsbedürftig. Einer ausdrücklichen Regelung im Berliner Personalvertretungsgesetz habe es nicht bedurft. Jedenfalls aber sei der Mitbestimmungstatbestand der Einstellung nach § 87 Nr. 1 PersVG Berlin spätestens dann erfüllt, wenn der Einsatz einer Ersatzarbeitskraft einen Zeitraum von zwei Monaten übersteige; dabei sei nicht Voraussetzung, dass es sich um dieselbe Leiharbeitskraft handele. Es reiche aus, wenn verschiedene Leiharbeitskräfte in Form von "Kettenbefristungen" beschäftigt würden, solange zwischen der Beschäftigung der einzelnen Leiharbeitnehmer ein innerer Zusammenhang bestehe. Dies gelte sowohl für eine Erkrankung als auch bei anderen Ursachen für einen Arbeitsausfall. Daher sei es im vorliegenden Fall unerheblich, dass zwischen den einzelnen Beschäftigungen ein Unterbrechungszeitraum von mehreren Wochen liege.

Der Beteiligte hat zur Begründung seines Zurückweisungsantrags vorgetragen: Im Einvernehmen mit dem Antragsteller führe er ein Mitbestimmungsverfahren in allen Fällen eines einen Monat übersteigenden Leiharbeitnehmer-Einsatzes durch, auch wenn grundsätzlich eine Vermutung dafür bestehe, dass eine vorübergehende Beschäftigung zu Aushilfszwecken eines Arbeitnehmers von weniger als zwei Monaten noch keine "Einstellung" im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin sei. Im vorliegenden Fall sei die Verlängerung der Krankschreibung des Beschäftigten nicht vorhersehbar gewesen, so dass die Einsätze der beiden Leiharbeitnehmer nicht zusammenzurechnen seien und demzufolge auch keine Einstellungen darstellten. § 14 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 AÜG sei auf Fälle, in denen das Berliner Personalvertretungsgesetz gelte, nicht anwendbar. Da keine mitbestimmungspflichtige Einstellung vorgelegen habe, sei auch die Zustimmungsverweigerung unter Verweis auf eine Verletzung der Meldepflicht nach § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX irrelevant.

Mit Beschluss vom 21. Dezember 2010 hat das Verwaltungsgericht Berlin die Anträge zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Haupt- und Hilfsantrag zu 1 seien zulässig, weil sich auch nach Erledigung des Anlassfalles im Hinblick auf die jüngste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Mitbestimmung bei Arbeitnehmerüberlassungen die klärungsbedürftige Rechtsfrage stelle, ob im Geltungsbereich des Berliner Personalvertretungsgesetzes bereits bei ganz kurzfristigem Einsatz einer Leiharbeitskraft ein Mitbestimmungsrecht eingreife, und wenn nicht, ob dies jedenfalls unter den vom Antragsteller im Hilfsantrag formulierten Voraussetzungen der Fall sei. Die hohe Zahl der vom Antragsteller in ähnlich gelagerten Fällen in der Vergangenheit eingeleiteten gerichtlichen Beschlussverfahren belege die Wiederholungsgefahr. Der Hauptantrag zu 1 sei jedoch unbegründet, weil § 14 Abs. 4 AÜG nach seinem Wortlaut und dem Willen des Gesetzgebers das generelle Eingreifen eines Mitbestimmungsrechts für eine Beschäftigung von Leiharbeitnehmern unabhängig von deren beabsichtigter Dauer im Bereich der öffentlichen Verwaltung nur für den Geltungsbereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes vorsehe. Da der Berliner Landesgesetzgeber - anders als einzelne Gesetzgeber anderer Bundesländer - nicht initiativ geworden sei, sei die Regelung des § 14 Abs. 4 AÜG auf den Geltungsbereich des Berliner Personalvertretungsgesetzes nicht übertragbar. Eine analoge Anwendung der Vorschrift komme bereits mangels einer unbewussten Regelungslücke nicht in Betracht. Der Hilfsantrag zu 1 sei ebenfalls unbegründet. Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Nr. 1 PersVG Berlin erfasse Fälle der "Einstellung" von Dienstkräften. Dazu zählten die - auch wiederholt - kurzzeitig befristeten Beschäftigungen von Leiharbeitskräften zu Aushilfszwecken für einen vorübergehend erkrankten Mitarbeiter nicht. Die hier in Rede stehenden Beschäftigungen von Ersatzkräften seien für sich genommen jeweils nur so kurzfristig, dass sie nicht als "Eingliederung" im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes "Einstellung" angesehen werden könnten. Umstände, die auf eine gezielte Umgehung des Mitbestimmungsrechts hinwiesen, seien weder dargetan noch sonst ersichtlich. Es sei auch nicht missbräuchlich, wenn ein Arbeitgeber, sofern er - wie hier - nicht von einem längerfristigen Ausfall eines seiner Beschäftigten ausgehen müsse, zunächst versuche, die ihm zu Gebote stehenden dienststelleneigenen Personalressourcen auszuschöpfen, bevor er die längerfristige Beschäftigung einer Ersatzkraft ins Auge fasse, die dann auch die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens zur Folge habe. Da ein solches Mitbestimmungsverfahren vom Leiter der Dienststelle vor Beginn der beabsichtigten Maßnahme einzuleiten sei, müsse es für die ihm obliegende Prüfung einer Mitbestimmungspflicht auf die objektiv erkennbare voraussichtliche Dauer der künftigen Beschäftigung ankommen; eine rückblickende Beurteilung könne nicht nachträglich pflichtbegründend wirken. Ein kollektives Schutzbedürfnis der Dienstkräfte bestehe bei voraussichtlich nur kurzfristiger Weiterbeschäftigung einer Ersatzkraft nicht allein deshalb, weil die Summe der Beschäftigungszeiten der Aushilfskraft in der Vergangenheit zwei Monate übersteige. Der Feststellungsantrag zu 2 sei jedenfalls unbegründet. Denn die sinngemäß gestellte Frage lasse sich nicht aus dem für das Beschlussverfahren Anlass gebenden Vorgang ableiten. Aus den zum Antrag zu 1 dargelegten Gründen liege schon keine mitbestimmungspflichtige Einstellung bzw. sonstige Übernahme von Leiharbeitskräften vor. Es könne aber die mit dem Antrag geltend gemachte Verletzung des Mitbestimmungsrechts selbst dann nicht bejaht werden, wenn der Antragsteller - wie im Antrag ausdrücklich hervorgehoben - die Zustimmung unter Verweis auf eine Verletzung des § 81 SGB IX verweigere. Denn ein lediglich pauschaler Verweis auf diese Norm allein stellte keine beachtliche Zustimmungsverweigerung dar.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, die er wie folgt begründet: Ihm stehe bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern sowohl nach § 14 Abs. 3, Abs. 4 AÜG als auch nach § 87 Nr. 1 PersVG Berlin ein Mitbestimmungsrecht zu und zwar unabhängig von der jeweiligen Einsatzdauer. Die Verweigerung der Zustimmung sei auch allein unter Hinweis auf die Nichterfüllung der Meldepflicht nach § 81 SGB IX beachtlich. Im Einzelnen: Der Bundesgesetzgeber habe bei der Regelung der Mitbestimmung im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung eine Normsetzungskompetenz auch für den Bereich der Landespersonalvertretungsgesetze, wie das Bundesverwaltungsgericht dies auch im Falle der Regelung in § 84 Abs. 2 SGB IX (Eingliederungsmanagement) im Sinne einer punktuellen Vollregelung für einen speziellen Regelungsbereich entschieden habe. Die Regelung mit Wirkung für die Bundesländer sei zur Wahrung der Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse erforderlich. Im Übrigen seien die Auswirkungen der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf die regulär in der Dienststelle Beschäftigten erheblich. Dies gebiete es, dem Personalrat ein Mitbestimmungsrecht unabhängig von der Dauer des Leiharbeitnehmereinsatzes zuzubilligen. Der Beteiligte lege nämlich den Personalschlüssel so aus, dass schon kurze Ausfälle der Stammbelegschaft mit den übrigen Stammbeschäftigten nicht mehr zu kompensieren seien. Im Jahre 2010 z.B. habe der Einsatz von Leiharbeitnehmer(inne)n bei rd. 2.800 Tagen gelegen, was etwa 10 bis 12 Vollzeitkräften entspreche. Der systematische Einsatz von Leiharbeitskräften führe zu höheren Belastungen bei Einarbeitung und Kontrolle der Aushilfskräfte und zur Einschränkung für teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer bei der Erhöhung der vereinbarten Wochenstundenzahl. Das gebiete es, § 14 Abs. 3, 4 AÜG jedenfalls analog anzuwenden. Die unbewusste Lücke im Berliner Personalvertretungsgesetz sei dadurch entstanden, dass das Bundesverwaltungsgericht erstmals in seiner Entscheidung vom 7. April 2010 das Mitbestimmungsrecht nach § 14 Abs. 3, 4 AÜG als neben dem Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen eigenständiges Recht anerkannt habe. Bis dahin seien die Landesgesetzgeber davon ausgegangen, dass eine Verweisung auf § 14 Abs. 3, 4 AÜG zu keiner Änderung des Katalogs der Beteiligungsrechte führen würde. Seit Veröffentlichung der Entscheidung habe der Berliner Landesgesetzgeber noch keine Möglichkeit gehabt, hierauf zu reagieren. Deshalb könne nicht auf einen ausdrücklichen Willen zur Nichtregelung geschlossen werden. Nur durch eine analoge Anwendung der Norm werde verhindert, dass durch den Einsatz von Leiharbeitskräften entgegen dem ausdrücklich erklärten Willen des Bundesgesetzgebers gravierende Unterschiede beim Einsatz von Leiharbeitskräften in Deutschland entstünden. Außerdem sei der Einsatz von gewerbsmäßigen Leiharbeitskräften unabhängig von der Dauer des Einsatzes nach § 87 Nr. 1 PersVG Berlin mitbestimmungspflichtig. Der Verweis des Bundesverwaltungsgerichts auf die Zwei-Monats-Grenze bei geringfügigen Beschäftigungen nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV überzeuge nicht. Abgesehen davon habe hier ein Einsatz von über zwei Monaten vorgelegen, weil alle Einsatzzeiten zusammenzurechnen seien; die Krankheit des Stammbeschäftigten sei die "Klammer des Lebensvorgangs". Die Zustimmungsverweigerung unter Hinweis auf die Verletzung der Pflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB IX sei nicht als außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes liegend anzusehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei das Meldeverfahren selbst dann zu betreiben, wenn die Besetzung von Arbeitsplätzen betriebsintern erfolgen solle.


Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 21. Dezember 2010 zu ändern und wie in erster Instanz beantragt zu beschließen.


Der Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt ergänzend vor, entgegen der Auffassung des Antragstellers stehe beim Abruf von Leiharbeitskräften die Dauer des Einsatzes von vornherein fest, auch wenn der Einsatz im Einzelfall einmal verkürzt oder verlängert werden müsse. Den vom Antragsteller angeführten Einsätzen von Leiharbeitskräften an 2.800 Tagen im Jahre 2010 stünden rd. 700 Vollzeitarbeitsplätze in der Dienststelle gegenüber.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.


II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Die Fachkammer hat die Anträge zu Recht zurückgewiesen.

Der Hauptantrag zu 1 ist als sogenannter abstrakter Feststellungsantrag aus Anlass des infolge Zeitablaufs erledigten Falles des Fachangestellten für Bäderbetriebe G. zulässig. Das notwendige Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass der Beteiligte den Einsatz von Leiharbeitskräften für erkrankte Mitarbeiter erst von einem einen Monat übersteigenden Zeitraum an für mitbestimmungspflichtig ansieht und bei den Berliner Bäderbetrieben fortlaufend entsprechende Streitfälle auftreten.

Allerdings ist der Antrag seinem Wortlaut nach beschränkt auf die Feststellung einer Mitbestimmungspflicht aus § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 des Gesetzes zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung - AÜG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Februar 1995 (BGBl. I S. 158), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Juli 2011 (BGBl. I S. 1506) i.V.m. § 87 Nr. 1 PersVG Berlin. Damit möchte der Antragsteller, wie er nach einem entsprechenden Hinweis des Vorsitzenden in der mündlichen Anhörung klargestellt hat, ein Mitbestimmungsrecht bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern aus der speziellen Regelung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, nicht aber aus der allgemeinen Regelung des § 87 Nr. 1 PersVG Berlin unmittelbar festgestellt wissen. Diese Einschränkung des Feststellungsbegehrens ist dem Antragsteller unbenommen. Der Personalrat kann seinen Antrag auf Feststellung, dass eine Maßnahme des Dienststellenleiters mitbestimmungspflichtig sei, auf das Recht aus einem bestimmten Mitbestimmungstatbestand beschränken (vgl. Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. August 1985 - BVerwG 6 P 20.83 -, juris Rn. 17, vom 25. August 1986 - BVerwG 6 P 16.84 -, juris Rn. 14 f. und vom 13. August 1992 - BVerwG 6 P 20.91 -, juris Rn. 23).

Der Hauptantrag zu 1 ist jedoch unbegründet. Aus § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG ergibt sich kein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers.

Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 99 des Betriebsverfassungsgesetzes zu beteiligen; nach § 14 Abs. 4 AÜG gilt § 14 Abs. 3 für die Anwendung des Bundespersonalvertretungsgesetzes sinngemäß. Dementsprechend tritt bei der Beteiligung des Personalrats an der Übernahme eines Leiharbeitnehmers § 75 Abs. 1 Nr. 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes an die Stelle von § 99 BetrVG (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. April 2010 - BVerwG 6 P 6.09 -, juris Rn. 24). Auf diese Weise werden die Mitbestimmungsrechte der Personalvertretungen der entleihenden Dienststellen bei einem Tätigwerden von Leiharbeitnehmern im öffentlichen Dienst des Bundes sichergestellt. Dies gilt aber nur für den Geltungsbereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes. Der Wortlaut der Vorschrift ist insofern eindeutig und bildet somit zugleich die Grenze der Auslegung (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Januar 2011 - 1 BvR 918/10 -, juris Rn. 50 und 53). Es bleibt Sache der Landesgesetzgeber, dies auch im Bereich des ihrer Gesetzgebungskompetenz unterliegenden öffentlichen Dienstes zu gewährleisten (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Mai 1992 - BVerwG 6 P 4.90 -, juris Rn. 21 unter Hinweis auf BT-Drs. 9/847 S. 9).

Von dieser Möglichkeit hat der Berliner Landesgesetzgeber bislang keinen Gebrauch gemacht und für den Bereich der Landesverwaltung keine dem § 14 Abs. 4 i.V.m. § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG entsprechende Regelung erlassen. Eine solche Regelung enthält auch nicht etwa § 96 PersVG Berlin. Danach gelten Aufgaben und Befugnisse, die in anderen Gesetzen für die in § 1 Abs. 1 PersVG Berlin genannten Bereiche den Betriebsräten übertragen sind, als solche der nach diesem Gesetz zu bildenden Personalvertretungen. Dies stellt keine Regelung zur Mitbestimmung bei der Überlassung von Leiharbeitnehmern nach dem AÜG für den Bereich des öffentlichen Dienstes des Landes Berlin dar. Vielmehr handelt es sich dabei lediglich um eine Übergangsvorschrift für Sachverhalte aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des ersten Berliner Personalvertretungsgesetzes am 28. April 1957. Danach sollten die Personalvertretungen zuständig sein, soweit Gesetze, die vor Inkrafttreten der Personalvertretungsgesetze erlassen wurden und noch in der Terminologie des Betriebsrätegesetzes von 1920 und des Kontrollratsgesetzes Nr. 22 vom 10. April 1946 befangen waren, den Betriebsräten für den Bereich der Berliner Verwaltung Kompetenzen zuwiesen. Darin erschöpft sich die Bedeutung von § 96 PersVG Berlin (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Juni 2010 - BVerwG 6 P 8.09 -, juris Rn. 22 ff., unter Hinweis auf Abghs.-Drucks. 2/756 S. 10).

Die Ausführungen des Antragstellers zur etwaigen Gesetzgebungszuständigkeit des Bundesgesetzgebers sowie zur vermeintlichen Gefährdung der Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse und der Rechts- und Wirtschaftseinheit im Bundesgebiet wären für die Frage von Interesse, ob der Bundesgesetzgeber auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung Beteiligungsrechte für Personalvertretungen in Dienststellen der Berliner Verwaltung schaffen könnte, rechtfertigen indes nicht die Ausdehnung des Geltungsbereichs von § 14 Abs. 3 und 4 AÜG entgegen seinem eindeutigen Wortlaut auf das Berliner Personalvertretungsgesetz.

Im Berliner Personalvertretungsgesetz gibt es keine einer Analogie zu § 14 Abs. 3 und 4 AÜG zugängliche Regelung. Die Mitbestimmungsvorschrift des AÜG auf den Bereich des öffentlichen Dienstes des Landes Berlin anzuwenden hieße, einen eigenständigen Mitbestimmungstatbestand außerhalb der Mitbestimmungskataloge des Berliner Personalvertretungsgesetzes zu schaffen.

Im Übrigen weist das Berliner Landesrecht insoweit keine Regelungslücke auf. Zwar mag die Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Selbständigkeit des Mitbestimmungstatbestandes im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz im Verhältnis zu § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG (vgl. Beschluss vom 7. April 2010, a.a.O., Rn. 24) die Frage nach einer entsprechenden landesrechtlichen Regelung aufwerfen. Hätte jedoch der Berliner Landesgesetzgeber entsprechend § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG eine Mitbestimmung auch bei ganz kurzzeitigen Einsätzen von Leiharbeitnehmern gewollt, hätte er unabhängig vom Regelungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes eine entsprechende Vorschrift in den Katalog der Mitbestimmungsrechte des Berliner Personalvertretungsgesetzes aufnehmen können. Zu einem solchen Schritt hat er sich aber weder vor noch nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts veranlasst gesehen (vgl. zuletzt Art. III § 2 des Gesetzes zur Angleichung des Richterrechts der Länder Berlin und Brandenburg vom 9. Juni 2011 [GVBl. S. 238]).

Der Hilfsantrag zu 1 ist zulässig, weil die Frage, wie der Zwei-Monats-Zeitraum, der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht und der ihr fol-genden Senatsrechtsprechung (vgl. Beschluss vom 3. April 2001 - OVG 60 PV 17.00 -, PersV 2003, 72 ff.) vergangen sein muss, bevor aus dem Eintritt eines Beschäftigten in die Dienststelle eine "Einstellung" im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin wird, zu berechnen ist, zwischen den Verfahrensbeteiligten über den durch Zeitablauf erledigten Fall des Fachangestellten G. hinaus in künftig zu erwartenden Vergleichsfällen streitig ist.

Der Hilfsantrag zu 1 ist jedoch unbegründet.

Zu Recht geht der Antragsteller bei der Fassung seines Hilfsantrages stillschweigend davon aus, dass die Dauer des Einsatzes einer Leiharbeitskraft zwei Monate übersteigen muss, um das die Mitbestimmung auslösende Merkmal der Einstellung eines Arbeitnehmers zu erfüllen.

Einstellung im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin ist die Eingliederung eines "neuen" Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird. Die Einstellung setzt indes nicht notwendig einen rechtswirksamen Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer voraus. Vielmehr genügen Rechtsbeziehungen zwischen einem Arbeitnehmer und einem "gespaltenen Arbeitgeber", wenn - wie hier - zwischen Dienststelle und Arbeitnehmer ein Mindestbestand an arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten begründet wird. Durch die Rahmenverträge zwischen dem Beteiligten und den Leiharbeitsfirmen M... einerseits sowie durch die Arbeitsverträge zwischen den genannten Firmen und den Leiharbeitnehmern andererseits sind dem entleihenden Beteiligten den Leiharbeitnehmern gegenüber diejenigen Arbeitgeberrechte eingeräumt, die er benötigt, um sie wie eigene Beschäftigte in der Dienststelle einzugliedern und zu beschäftigten, insbesondere also ein entsprechendes Weisungsrecht und eine korrespondierende Weisungsgebundenheit der Leiharbeitnehmer. Den Leiharbeiterfirmen verbleiben demgegenüber die "üblichen Arbeitgeberpflichten" (vgl. § 1 Abs. 2 AÜG), also im Wesentlichen die Lohnfortzahlungspflicht und - soweit nicht die Einordnung der Leiharbeitnehmer in die Dienststelle berührt ist - die allgemeine Fürsorgepflicht. Diese rechtlichen Verflechtungen schaffen für die Eingliederung des Leiharbeitnehmers eine hinreichend sichere vertragsrechtliche Grundlage, die es rechtfertigt, auch in solchen Fällen eine mitbestimmungspflichtige Einstellung anzunehmen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Mai 1992, a.a.O., Rn. 27 ff.).

Ob ein Arbeitnehmer in die Dienststelle eingegliedert wird, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts weiter davon ab, ob er eine regelmäßige und dauernde, nicht bloß vorübergehende und auch nicht geringfügige Arbeit verrichten soll. Ist eine vereinzelte Beschäftigung von Anfang an auf längstens zwei Monate befristet, so besteht eine Vermutung dafür, dass die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen eine Mitbestimmung ausnahmsweise nicht gegeben ist (vgl. Beschlüsse vom 27. November 1991 - BVerwG 6 P 15.90 -, juris Rn. 16, und vom 3. Februar 1993 - BVerwG 6 P 28.91 -, juris Rn. 21 ff.). Auch wenn die Zwei-Monats-Grenze der Regelung über geringfügige Beschäftigungen in § 8 Abs. 1 SGB IV entnommen ist, kommt es auf die dort normierten weiteren Voraussetzungen einer geringfügigen Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherungsrechts, wie die Höhe des Arbeitsentgelts und die nicht-berufsmäßige Ausübung, nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht an (vgl. Beschluss vom 27. November 1991, a.a.O.; ebenso Beschluss vom 25. September 1995 - BVerwG 6 P 44.93 -, juris Rn. 18).

Von dieser einschränkenden Auslegung des Begriffs der "Einstellung" ist das Bundesverwaltungsgericht weder in seiner Entscheidung vom 20. Mai 1992 (BVerwG 6 P 4.90) - dort war nur nach Beschäftigungszeiten von mehr als zwei Monaten gefragt - noch in seiner Entscheidung zu § 14 AÜG vom 7. April 2010 (BVerwG 6 P 6.09) abgerückt, hat sie vielmehr ausdrücklich erwähnt (juris Rn. 26), allerdings unter Hinweis auf die daran vom Bundesarbeitsgericht geäußerte Kritik (z.B. im Beschluss vom 25. Januar 2005 - 1 ABR 59/03 -, juris Rn. 34).

Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Begriff der Einstellung in § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG, die im juristischen Schrifttum ebenfalls Kritik erfahren hat (vgl. Heigl/Wahsner, PersR 1991, 113 ff., 120; Schneider, PersR 1992, 225 ff.; Altvater u.a., BPersVG, 7. Aufl., Rn. 23 zu § 75; Richardi u.a., BPersVR, 3. Aufl., Rn. 11 zu § 75; GKÖD V K § 75 Rn. 12b), hat sich der erkennende Senat für die Auslegung desselben Begriffs in § 87 Nr. 1 PersVG Berlin angeschlossen (vgl. Beschluss vom 3. April 2001 - OVG 60 PV 17.00 - PersV 2003, 72 ff.).

Allerdings lässt die Unterschreitung der Zwei-Monats-Grenze nur vermuten, dass es zu keiner Eingliederung der Leiharbeitnehmer kommt. Im Hinblick auf Sinn und Zweck des § 87 Nr. 1 PersVG Berlin, wonach durch die Beteiligung des Personalrats an der Einstellung von Beschäftigten in erster Linie die kollektiven Interessen der von ihm vertretenen Beschäftigten, die in der Dienststelle bereits als Arbeitnehmer tätig sind, gewahrt werden sollen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Februar 1993 - BVerwG 6 P 28.91 -, juris Rn. 25), käme beispielsweise bei auf regelmäßige Wiederholung angelegten Anlässen für Aushilfsbeschäftigungen eine Benachteiligung der Mitarbeiter der Dienststelle in Betracht, wenn etwa der Dienststellenleiter gezielt befristete Arbeitsverträge abschließt, um dadurch die Schaffung neuer Arbeitsplätze oder die Anhebung vorhandener Planstellen zu umgehen. Dann wäre auch bei derartigen Aushilfsverträgen ein Mitbestimmungsrecht gegeben (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. November 1991 - BVerwG 6 P 15.90 -, juris Rn. 29).

Eine solche Zielgerichtetheit lässt sich zwar bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern aufgrund von Rahmenverträgen mit Leiharbeitsfirmen nicht als regelmäßig oder naheliegend unterstellen. Immerhin besteht aber bei einer großen Zahl von Leiharbeitnehmer-Einsätzen für den Personalrat Anlass zur Prüfung, ob möglicherweise die Erhaltung alter oder die Schaffung neuer Arbeitsplätze umgangen wird und warum dies gegebenenfalls geschieht. Alles Weitere ist allein eine Frage der Stichhaltigkeit etwaiger Zustimmungsverweigerungsgründe (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Februar 1993, a.a.O., Rn. 26).

Dafür, dass der Beteiligte das Modell der Leiharbeit systematisch nutzt, um so die Auffüllung der Personalreserve durch Neueinstellung oder Anhebung vorhandener Stellen zu umgehen, gibt es jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte. Den rd. 700 auf Vollzeit berechneten Stellen bei den Berliner Bäder-Betrieben im Jahre 2010 einschließlich der Stellen für in Elternzeit befindliche Beschäftigte und anderer freizuhaltender Stellen stehen nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Antragstellers 2.800 Tagen im Jahre 2010 gegenüber, an denen Leiharbeitnehmer zum Einsatz gekommen sind. Bei durchschnittlich 220 Arbeitstagen pro Arbeitnehmer und Jahr entspräche diese Menge rd. 12 Vollzeitarbeitsplätzen, d.h. bezogen auf die 700 Vollzeitstellen einem Anteil von 1,7%. Nimmt man zu dem verhältnismäßig geringen Anteil an Leiharbeitskräften hinzu, dass im Anlassfall während der Erkrankung von Herrn G... der Einsatz von Leiharbeitnehmern nur teilweise erforderlich wurde, im Übrigen auf eigene Personalreserven zurückgegriffen werden konnte, vermag der Senat keinen auf Umgehung von Neueinstellungen gerichteten Einsatz von Leiharbeitnehmern zu erkennen, zumal es auch bei einer noch so großzügig bemessenen Personalreserve infolge unglücklichen Zusammentreffens von Personalausfällen zu einem Einsatz von Leiharbeitnehmern in dem hier festzustellenden Umfang kommen kann.

Das sieht der Antragsteller wohl im Ergebnis auch nicht wesentlich anders, zumal er sich mit dem Beteiligten auf eine gegenüber den dargestellten Grundsätzen deutlich personalvertretungsfreundlichere Verfahrensweise in Abweichung von der Zwei-Monats-Grenze geeinigt hat: Danach legt der Beteiligte dem Antragsteller Fälle der Übernahme von Leiharbeitnehmern immer schon dann zur Zustimmung vor, wenn sie die Dauer von einem Monat überschreiten. Der eigentliche Streit besteht zwischen den Beteiligten deshalb eher darüber, wie der Ein-Monats-Zeitraum zu berechnen ist.

Da der Antrag - wie oben ausgeführt - als abstrakter Feststellungsantrag nur zulässig ist, soweit mit ihm die Feststellung des Mitbestimmungsrechts in Fällen wie dem durch Zeitablauf erledigten Fall des Herrn G... begehrt wird, bedarf es keiner allgemeinen Festlegung, wie der Mindesteinsatzzeitraum von Leiharbeitnehmern in den unterschiedlichsten Fallkonstellationen zu berechnen wäre. So steht z.B. nicht zur Debatte, ob der Beteiligte rechtmäßig verfährt, wenn er kurzzeitige Krankschreibungen und entsprechend befristete Einsätze desselben Leiharbeitnehmers zusammenrechnet. Vielmehr steht allein die Frage zur Entscheidung, ob sich Einsatzzeiten verschiedener Leiharbeitnehmer (im Anlassfall von F. 26 Kalendertage, ... und H. 40 Kalendertage) während des Krankheitsfalles eines Stamm-Mitarbeiters (im Anlassfall des H...) summieren, auch wenn sie aus dienststelleninternen Gründen (Einsatz eigener Kräfte oder im Dienstplan berücksichtigte Urlaubszeiten des erkrankten Mitarbeiters) fünf Wochen lang unterbrochen werden, m.a.W., ob nach der fünfwöchigen Unterbrechung beim Einsatz des neuen Leiharbeitnehmers fortgezählt werden muss oder ob die Mindesteinsatzfrist von Neuem zu laufen beginnt.

Nach dem Zweck der Mitbestimmung bei der Einstellung, der darin besteht, dem Personalrat bei der Einstellung neuer Beschäftigter die Wahrung der allgemeinen Interessen der von ihm vertretenen Beschäftigten der Dienststelle zu ermöglichen, kann es keinem Zweifel unterliegen, dass der Einsatz jedes Leiharbeitnehmers gesondert zu betrachten ist. Durch die Tätigkeit von Leiharbeitnehmern können die Interessen der "Stammbelegschaft" der Dienststelle in erheblicher Weise berührt werden. Es liegt insbesondere regelmäßig im Interesse der vorhandenen Beschäftigten zu verhindern, dass der Dienststellenleiter durch Vereinbarung mit dem Verleiher oder dem Leiharbeitnehmer sachlich nicht gerechtfertigte, unterschiedliche Arbeitsbedingungen in der Dienststelle schafft, die sich dann ungünstig auf die Zusammenarbeit der Beschäftigten auswirken und zu einer Benachteiligung der vorhandenen Beschäftigten führen. Der Personalrat kann der geplanten Übernahme eines Leiharbeitnehmers aber auch mit der Begründung widersprechen, dass gerade dessen Beschäftigung rechtswidrig sei oder etwa den Frieden in der Dienststelle stören würde (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. November 1991 - BVerwG 6 P 15.90 -, juris Rn. 29). Zumindest für diesen letzten Zustimmungsverweigerungsgrund spielt die Person des Leiharbeitnehmers für die Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechts eine wesentliche Rolle. Wird anstelle eines Leiharbeitnehmers ein anderer Leiharbeitnehmer für denselben Anlass übernommen, wie hier H. anstelle von F., so handelt es sich offenkundig nicht um dieselbe "Einstellung", sondern um zwei jeweils selbständig zu beurteilende Sachverhalte. Schon aus diesem Grund kann der Hilfsantrag keinen Erfolg haben.

Aber selbst wenn für die gesamte Zeit der Arbeitsunfähigkeit von H... stets nur ein und derselbe Leiharbeitnehmer zum Einsatz gekommen wäre, änderte sich am Ergebnis nichts. Denn mit dem Einsatz einer dienststelleneigenen Vertretungskraft oder mit dem Nichtansatz des erkrankten Mitarbeiters im Dienstplan endet der Einsatz des Leiharbeitnehmers. Die Zeit seiner späteren, erneuten Übernahme zur Arbeitsleistung ist nicht zum ersten Einsatz hinzuzurechnen, vielmehr beginnt die Zählung von Neuem bei Null, auch wenn der Anlass beide Male derselbe ist.

Für seine Gegenansicht kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Februar 1993 (- BVerwG 6 P 28.91 -, juris) berufen. Darin hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Einstellung von Abrufkräften, die in eine Abrufliste aufgenommen werden und bei denen der Zeitpunkt der Dienstaufnahme und die voraussichtliche Dauer der Beschäftigung nicht feststehen, der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt. Mitbestimmungspflichtige Maßnahme sei der zusammengehörige Lebensvorgang, der mit der Aufnahme der Bewerber in die Liste beginne und alle nachfolgenden Arbeitsverhältnisse umfasse, die auf der Grundlage der Liste für ein und dieselbe Person geschlossen würden.

Der vom Bundesverwaltungsgericht entschiedene Fall unterscheidet sich vom vorliegenden dadurch, dass dort die Dienststelle selbst eine Liste der von ihr ausgesuchter Abrufkräfte erstellt hatte, von der sie regelmäßig und möglichst gleichmäßig nach Bedarf Kräfte einsetzte, die unabhängig von der Einsatzdauer einen für ein Jahr gültigen vorläufigen Dienstausweis erhielten. Neben dem sachlichen Zusammenhang der Einsätze bestand eine formale Verklammerung in Form der Liste der Abrufkräfte mit Ausschließlichkeitscharakter. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall, weil nach den Rahmenverträgen mit den Leiharbeitsfirmen die Auswahl der Leiharbeitnehmer ausschließlich bei dem Verleiher liegt; er haftet für die richtige Auswahl des Arbeitnehmers und seine allgemeine Eignung für die vereinbarte Tätigkeit im Entleiherbetrieb (§§ 2 und 13 RANÜV). Er ist unter bestimmten Voraussetzungen sogar berechtigt, auch während der Ausführung des Auftrages den überlassenen Mitarbeiter abzuberufen und durch eine anderen zu ersetzen (§ 5 Satz 2 RANÜV). Es fehlt deshalb an der vom Bundesverwaltungsgericht geforderten Verklammerung der Einsätze.

Anders als die Liste der Abrufkräfte stellt die Erkrankung des einzelnen Stammbeschäftigten keine hinreichende sachliche Verklammerung der Einsätze dar. Auch während einer längeren Arbeitsunfähigkeit ist das Maß an Beschäftigung eines einzelnen Leiharbeitnehmers nicht einer Abrufliste vergleichbar verlässlich vorhersehbar. Abgesehen davon muss bei einer krankheitsbedingt längeren Zeit der Arbeitsunfähigkeit schon deshalb kein sachlicher Zusammenhang zwischen verschiedenen Zeitabschnitten bestehen, weil nicht bekannt und für Dienststellenleiter und Personalvertretung auch nicht feststellbar ist, ob es sich während der gesamten Dauer der Arbeitsunfähigkeit um dieselbe oder um verschiedene Erkrankungen handelt.

Schließlich treffen auch die Argumente der Fachkammer zu: Der Dienststellenleiter kann nicht vorhersehen, wie lange der Vertretungsfall und der dadurch bedingte Einsatz von Leiharbeitnehmern dauert, wenn er mit nach Wochen bemessenen Krankschreibungen konfrontiert ist. Da die etwaige Einstellung gem. § 79 Abs. 1 PersVG Berlin der vorherigen Zustimmung des Personalrats bedarf, muss im Zeitpunkt der Mitbestimmungsvorlage die voraussichtliche Dauer der beabsichtigten Beschäftigung des Leiharbeitnehmers objektiv erkennbar sein. Eine rückblickende Beurteilung kann nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Regelung nachträglich pflichtbegründend wirken (vgl. z.B. § 86 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 PersVG Berlin ["...sobald die Abordnung diese Dauer überschreitet,..."]), zumal eine Mitbestimmung erst am Ende eines Einsatzes jedenfalls in Bezug auf die Besorgnis, der Leiharbeitnehmer werde den Frieden in der Dienststelle durch unsoziales oder gesetzwidriges Verhalten stören, wenig sinnvoll erscheint.

Der Antrag zu 2 ist zulässig, weil im erledigten Anlassfall die fehlende Meldung an die Agentur für Arbeit nach § 81 SGB IX der Grund für die Zustimmungsverweigerung war, der Beteiligte ihn als unbeachtlich angesehen hat und der Eintritt eines Wiederholungsfalles hinreichend wahrscheinlich ist.

Der Antrag ist aber bereits deshalb unbegründet, weil der Beteiligte die Maßnahme als gebilligt ansehen durfte. Denn eine Meldepflicht für den Beteiligten nach §§ 81, 82 SGB IX war ersichtlich nicht entstanden, weshalb der Grund für die Zustimmungsverweigerung offensichtlich außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes des § 87 Nr. 1 PersVG Berlin lag und vom Beteiligten als unbeachtlich gewertet werden durfte.

Nach § 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG Berlin gilt die Zustimmung des Personalrats als erteilt, wenn er nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zugang des Antrags des Dienststellenleiters die Zustimmung schriftlich verweigert. Zwar hat der Antragsteller mit seinem Schreiben vom 2. Dezember 2009 die mit Antrag des Beteiligten vom 26. November 2009 in Gang gesetzte Zwei-Wochen-Frist formal eingehalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, darf der Dienststellenleiter jedoch die beabsichtigte Maßnahme auch ohne gesetzliche Festlegung der dafür zugelassenen Gründe ausnahmsweise als gebilligt ansehen, wenn die Begründung der Zustimmungsverweigerung offensichtlich außerhalb des jeweiligen Mitbestimmungstatbestandes liegt (vgl. nur Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. November 1994 - BVerwG 6 P 11.93 -, juris Rn. 14, und Beschlüsse des Senats vom 23. Juni 1999 - OVG 60 PV 3.99 -, juris, und vom 14. Januar 2011 - OVG 60 PV 15.09 -, juris Rn. 26).

So liegt es hier. Zwar schreibt § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX vor, dass die Arbeitgeber verpflichtet sind zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Dazu nehmen die Arbeitgeber frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf. Nach § 82 Satz 1 SGB IX trifft die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber die weitergehende Pflicht, den Agenturen für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze (§ 73) zu melden. Arbeitsplätze sind nach § 73 Abs. 1 SGB IX alle Stellen, auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden.

Es mag zutreffen, dass ein Verstoß gegen die Meldepflichten aus §§ 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, 82 Satz 1 SGB IX bei der Besetzung eines frei werdenden oder neu geschaffenen Arbeitsplatzes mit einem Leiharbeitnehmer ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Personalrats begründet (vgl. Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 -, juris Rn. 27 ff.).

Der Arbeitsplatz/die Stelle des Stammbeschäftigten G... ist jedoch zu keinem Zeitpunkt frei und besetzbar gewesen; ebensowenig konnte auch nur annähernd sicher davon ausgegangen werden, dass die Stelle frei und besetzbar werden würde.

Es ist offensichtlich, dass eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, die durch Krankschreibungen für Zeiträume von bis zu vier Wochen belegt wird, den Arbeitsplatz des erkrankten Beschäftigten nicht frei und besetzbar werden lässt. Dass der Beteiligte möglicherweise genügend Arbeit hat, für die er Arbeitsplätze/Stellen schaffen könnte, ist für die Prüf- und Meldepflichten nach §§ 81 Abs. 1, 82 Satz 1 SGB IX ohne Belang. Ebenso wenig wie der Antragsteller die Schaffung von neuen Arbeitsplätzen/Stellen personalvertretungsrechtlich durchsetzen kann, kann er die Zustimmung zur Übernahme von Leiharbeitnehmern zur Arbeitsleistung allein unter Hinweis auf aus seiner Sicht neu einzurichtende Arbeitsplätze/Stellen und die den Arbeitgeber bei deren Besetzung treffenden Pflichten wirksam verweigern. Auch die vom Antragsteller herangezogene und vorstehend zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts hatte die Besetzung einer freien Stelle mit einem Leiharbeitnehmer zum Gegenstand. An einer freien Stelle fehlt es hier jedoch - wie gesagt - offensichtlich.

Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Referenznummer:

R/R3729


Informationsstand: 02.12.2011