Urteil
Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit - behinderungsgerechte Beschäftigung - betriebliches Eingliederungsmanagement

Der Kläger wendet sich gegen seine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.

Der am xx geborene Kläger war vor der streitigen Versetzung in den Ruhestand Hauptlokomotivführer und wurde bis zum 4. Oktober 2002 als Triebfahrzeugführer eingesetzt. Seit diesem Zeitpunkt konnte er aus gesundheitlichen Gründen diese Tätigkeit nicht mehr wahrnehmen. Über eine weitere Laufbahnbefähigung verfügt der Kläger nicht.

Nach dem 4. Oktober 2002 wurde der Kläger wiederholt arbeitsmedizinisch untersucht. Dabei wurden Einschränkungen seiner Einsetzbarkeit dahin gehend festgestellt, dass schwere Lasten teilschichtig allenfalls bis zu 10 kg getragen werden könnten, Zwangshaltungen zu vermeiden sind, Tätigkeiten im Wechsel zwischen Stehen und Sitzen auszuüben sind, ein Einsatz an Arbeitsplätzen mit besonderer psychischer Belastung sowie in Steuer-, Fahr- oder Überwachungstätigkeiten nicht in Betracht komme und die Teilnahme am Schichtdienst mit Nachtschicht ausscheide. Dagegen wurde ein Einsatz im sonstigen Schichtdienst ebenso für möglich erachtet wie ein Einsatz an Datensichtgeräten/PC. Zwischen Oktober 2002 und März 2005 wurde der Kläger im Regelbedarf im Innendienst beschäftigt, unter anderem mit Bürotätigkeiten, so im Jahr 2003 für 3 Monate mit der Ermittlung und Erfassung von Pausenzeiten zur Anrechnung auf Arbeitszeiten und ab Ende 2003 bis Oktober 2004 bei der zentralen Zugansage in Offenbach-Ost.

Am 27. September 2004 eröffnete die Beigeladene ein Integrationsverfahren, um für den Kläger einen behindertengerechten Arbeitsplatz zu finden. Dabei konnte im Unternehmensbereich Personalverkehr der DB Personenverkehr GmbH kein Arbeitsplatz gefunden werden. Anschließend prüfte die Beigeladene eine Weiterbeschäftigung im Unternehmensbereich zwischen dem 29. September 2004 und dem 13. Oktober 2004.

Seit dem 22. Juni 2005 ist der Kläger mit einem Grad der Behinderung von 50 als Schwerbehinderter anerkannt.

Die DB Job Service GmbH erstellte unter dem 11. Juli 2005 einen "abschließenden Bericht" über das Integrationsverfahren für den Kläger. Es seien unter Berücksichtigung seines Restleistungsvermögens die Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung innerhalb des Konzerns Deutsche Bahn AG geprüft worden. Dabei habe weder innerhalb noch außerhalb des leistungsbezogenen Bedarfs ein geeigneter Arbeitsplatz aufgezeigt werden können. Der Kläger erfülle mit seiner Qualifikation als ehemaliger Triebfahrzeugführer die Anforderungsprofile nicht. Umschulungsmaßnahmen mit dem Ziel eines horizontalen Laufbahnwechsels seien wegen mangelnden Personalbedarfs in allen Laufbahnen nicht in Betracht gezogen worden. Eine Empfehlung, den Kläger bei der DB Dialog GmbH als Mitarbeiter einzusetzen, sei wegen momentaner Vollbeschäftigung erfolglos geblieben.
Daraufhin beantragte die Beigeladene mit Schreiben vom 14. Oktober 2005 beim Beklagten, die Versetzung des Klägers in den Ruhestand einzuleiten. Es seien innerhalb des Bereichs der Beigeladenen noch einmal alle Unterbringungsmöglichkeiten geprüft worden unter Beachtung der Möglichkeiten eines horizontalen Laufbahnwechsels nach § 6 ELV. Ein leidensgerechter Arbeitsplatz, der dem vom Bahnarzt gewünschten Anforderungsprofil entspreche, sei jedoch nicht gefunden worden. Ergänzend wurde darauf hingewiesen, der Kläger sei in den letzten 2 Jahren in 14 Fällen insgesamt 122 Tage erkrankt gewesen, nicht aber den letzten 6 Monaten.

Das beklagte Bundeseisenbahnvermögen ließ daraufhin durch seinen ärztlichen Dienst ein Gutachten erstellen. Der Arzt Dr. A stellte als Diagnosen fest Schlafapnoe, chronisches Wirbelsäulensyndrom sowie Übergewicht und schloss sich im Übrigen den arbeitsmedizinischen Feststellungen der Deutschen Bahn an.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 unterrichtete die Dienststelle Mitte den Kläger von der Absicht, ihn wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen.

Der Präsident des Bundeseisenbahnvermögens stimmte der beabsichtigten Zurruhesetzung des Klägers noch im Dezember 2005 zu.
Die besondere Schwerbehindertenvertretung beim Beklagten erhob mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 Einwendungen gegen die Zurruhesetzung des Klägers. Er sei dienstwillig und diensttauglich. Er habe sich mehrfach auf Arbeitsplätze beworben und keine Antwort erhalten. Auch solle die Möglichkeit einer Umschulung in Erwägung gezogen werden.

Der Kläger begründete seine am 27. Dezember 2005 dem Grunde nach erhobenen Einwendungen Ende Januar 2006 näher und machte geltend, es obliege der Fürsorgepflicht, die Gründe abzuklären, weshalb die vielfachen Bewerbungen auf interne Arbeitsplatzausschreibungen erfolglos geblieben seien. Es fehle an einer ordnungsgemäßen Integrationsmaßnahme verbunden etwa auch mit einer Umschulung.

Das beklagte Bundeseisenbahnvermögen veranlasste daraufhin eine erneute ärztliche Untersuchung des Klägers. Das Gutachten des ärztlichen Dienstes des Beklagten erstellte Dr. B am 30. März 2006 (Bl. 17-19 d. A.). Danach besteht eine Dienstleistungsfähigkeit nach Maßgabe des am 29. März 2006 erstellten positiven Leistungsprofils (Bl. 58 der Beiakte I), das sich im Wesentlichen mit den früheren Feststellungen deckt. Die Möglichkeiten einer Umsetzung auf andere Dienstposten seien durch den Integrationsfachberater zu prüfen.

Ferner ließ sich das beklagte Bundeseisenbahnvermögen von der Beigeladenen die Gründe für die Erfolglosigkeit der Bewerbungen des Klägers und seiner Unterbringung auf einem anderen Arbeitsplatz darlegen. Diese antwortete mit Schreiben vom 7. Februar 2006. Zur Vergabe der Arbeitsplätze mit verschiedenen Sachbearbeitungstätigkeiten seien Vorstellungsgespräche durchgeführt worden, wobei die Bewerber nach im Voraus festgelegten Kriterien befragt und eingeschätzt worden seien. Der Kläger habe in allen Auswahlrunden im letzten Viertel gelegen. Zudem seien mehrere Arbeitsversuche im Bereich der Planung bzw. Disposition durchgeführt worden, die jedoch am Verhalten des Klägers gescheitert seien. Vorkenntnisse der einfachsten Art, die er aufgrund seiner früheren Einsätze besitzen müsste, seien nicht abrufbar bzw. nicht vorhanden gewesen. Der Kläger habe in Vorstellungsgesprächen einen desinteressierten Eindruck gemacht. Er habe signalisiert, sich weiterbilden zu lassen. Auf die Frage, warum er das noch nicht getan habe, habe er nicht antworten können.

Der besondere Personalrat bei der Dienststelle Mitte des Beklagten stimmte der Zurruhesetzung des Klägers im Oktober 2006 zu.

Mit Bescheid vom 13. November 2006 versetzte die Dienststelle Mitte des Beklagten den Kläger wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand (Bl. 20-24 d. A.). Der Bescheid wurde den Bevollmächtigen des Klägers am 17. November 2006 zugestellt.

Am 27. November 2006 erhob der Kläger Widerspruch und machte geltend, es liege nicht an seinem Gesundheitszustand, dass er nicht weiterbeschäftigt werden solle.

Mit Widerspruchsbescheid vom 28. Februar 2007 wies die Dienststelle Mitte den Widerspruch des Klägers zurück (Bl. 29-34 d. A.). Mit seiner am 26. März 2007 erhobenen Klage begehrt der Kläger die Aufhebung der beiden Bescheide. Die Unmöglichkeit seiner Weiterbeschäftigung beruhe nicht auf den gesundheitlichen Einschränkungen, sondern allein darauf, dass im Zuge von Umstrukturierungsmaßnahmen im Bereich der Deutschen Bahn und ihrer Gesellschaften auch geeignete Innendienstarbeitsplätze wegrationalisiert würden. Das könne keine Kausalität zwischen Dienstunfähigkeit und Versetzung in den Ruhestand begründen. Zudem könne der Kläger durch eine Umschulung eine seiner eingeschränkten Leistungsfähigkeit entsprechende Laufbahnbefähigung erwerben. Den Anforderungen des § 42 Abs. 3 BBG genüge das Vorgehen des Beklagten nicht, wie sich auch aus dem Urteil des VG Darmstadt vom 3.5.2007 (1 E 229/07(2) - Bl. 58-65 d. A.) ergebe. Auch sei die Beigeladene nicht gewillt gewesen, den Kläger weiterzubeschäftigen oder umzuschulen. Dies ergebe sich aus der Äußerung der ehemaligen Personalreferentin der Beigeladenen, der Zeugin C. Sie habe dem Kläger im Hinblick auf sein Umschulungsbegehren erklärt, ihm sei ja bekannt, dass Leute ab 40 nicht mehr bildungsfähig seien. Ferner habe die Beigeladene Maßnahmen der Weiterbildung oder Umschulung für die Erlangung arbeitsplatzspezifischer Kenntnisse mit der Begründung abgelehnt, solche Maßnahme kämen nicht in Betracht, solange sich der Kläger nicht erfolgreich auf einen Arbeitsplatz beworben habe.


Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Bundeseisenbahnvermögens vom 13.11.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28.2.2007 aufzuheben.

Das beklagte Bundeseisenbahnvermögen und die Beigeladene beantragen,

die Klage abzuweisen.

Das beklage Bundeseisenbahnvermögen macht geltend, die bundesweite Suche nach Arbeitsplätzen/Dienstposten habe keinen Erfolg gehabt, um dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz/Dienstposten aufzuzeigen. In anderen Laufbahnen bestehe derzeit und auf absehbare Zeit keinerlei Bedarf. Eine Kosten verursachende Ausbildung mit dem Ziel eines Laufbahnwechsels sei daher weder der Beigeladenen noch dem Beklagten zumutbar. Der Kläger sei spezifisch für die Bahn ausgebildet und entsprechend eingesetzt worden. Für Hilfstätigkeiten in der Verwaltung übernähmen andere Behörden keine Lokführer, also einen technischen Beamten des mittleren Eisenbahndienstes, sondern griffen auf eigene meist einsatzbeschränkte Mitarbeiter zurück.

Die Beigeladene macht geltend, bei den seit Ende 2002 vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten habe es lediglich um kurzweilige, nutzbringende Tätigkeiten gehandelt, die im Rahmen eines überzähligen Einsatzes mangels anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten durchgeführt worden seien. Bereits dadurch werde belegt, dass eine Dienstpostenübertragung auch gar nicht hätte stattfinden können, da der Kläger mangels entsprechender Qualifikation und Eignung nicht in der Lage gewesen wäre, die Dienstposten in Gänze auszufüllen. Der Kläger habe nur einen Teil der den jeweiligen Arbeitsplätzen/ Dienstposten zugeordneten Aufgaben wahrgenommen. Es sei wohl kaum zumutbar, den Kläger mehrjährig in einem neuen Beruf auszubilden, um die fachlichen Anforderungen der Arbeitsplätze zu vermitteln, die zur Verfügung standen, und von diesen zum größten Teil gefordert waren. Zudem habe der Kläger in den Vorstellungsgesprächen einen desinteressierten Eindruck vermittelt und sei überhaupt nicht vorbereitet gewesen.

2 Heftstreifen Verwaltungsvorgänge des Beklagten haben vorgelegen. Auf ihren Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO) und ohne mündliche Verhandlung (§ 102 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Klage hat Erfolg, da die angefochtenen Bescheide des Beklagten rechtswidrig sind, den Kläger in seinen Rechten verletzen und deshalb aufzuheben sind (§ 113 Abs. 1 VwGO).

Rechtsgrundlage der angefochtenen Bescheide ist § 42 BBG. Dessen Abs. 1 S. 1 sieht vor, dass ein Beamter auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen ist, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist.

Dies ist beim Kläger wohl der Fall, da er nach seinen eigenen Angaben und in Übereinstimmung mit den im Verwaltungsverfahren durch die dort eingeschalteten Ärzte getroffenen Feststellungen schon seit dem Oktober 2002 aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage war, seine Aufgaben als Triebfahrzeugführer wahrzunehmen. Die Betriebsdienstuntauglichkeitsfeststellungen beziehen sich allerdings ausschließlich auf die Tätigkeit als Triebfahrzeugführer. Diese Aufgaben erfassen nach § 10 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ELV aber nur einen Teil derjenigen Tätigkeiten, die ein Beamter des mittleren Dienstes in der der Laufbahn der Lokomotivführer und -führerinnen wahrzunehmen hat. Daneben gehört auch die Steuerung des Einsatzes der Triebfahrzeuge und des Lokpersonals zu den laufbahngemäßen Aufgaben (§ 10 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ELV), ferner der Abnahme-, Versuchs- und Ausbildungsdienst (§ 10 Abs. 3 Nr. 3 ELV). Hinsichtlich der beiden in § 10 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 ELV genannten Aufgabenfelder oder der sonstigen nach § 10 Abs. 3 S. 2 ELV zuordnungsfähigen Aufgaben wurden im Verwaltungsverfahren keine Feststellungen zur Dienstunfähigkeit des Klägers getroffen, da offenbar schon der Wegfall der Fähigkeit, als Triebfahrzeugführer zu arbeiten, ausreichen soll.

Dieser Mangel zwingt nicht zu ergänzenden Feststellungen im gerichtlichen Verfahren, da die angefochtenen Bescheide auch dann rechtswidrig sind, wenn man die entsprechenden Zweifel in Übereinstimmung auch mit dem Kläger zurückstellt und eine Dienstunfähigkeit nach Maßgabe der im Verwaltungsverfahren getroffenen und insoweit auch unstreitigen Feststellungen annimmt.

Nach § 42 Abs. 3 S. 1 BBG soll von der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstfähigkeit abgesehen werden, wenn dem Beamten ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Diese Amtsübertragung ist nach § 42 Abs. 3 S. 2 BBG ohne Zustimmung des Beamten möglich, wenn das neue Amt zum Bereich desselben Dienstherrn gehört, es mit mindestens demselben Endgrundgehalt verbunden ist, wie das bisherige Amt und zu erwarten ist, dass der Beamte den gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes genügt. Soweit dem Beamten die Befähigung für eine andere Laufbahn fehlt, hat er nach § 42 Abs. 3 S. 3 BBG an Maßnahmen für den Erwerb der Befähigung teilzunehmen. Den Anforderungen dieser Regelungen genügen die angefochtenen Bescheide nicht, da nicht ausreichend geprüft wurde, welche anderweitigen Verwendungsmöglichkeiten für den Kläger bestehen einschließlich solcher Einsatzgebiete, für die der Kläger die nötige Befähigung erst noch zu erwerben hätte.

§ 42 Abs. 3 S. 1 BBG enthält eine Soll-Regelung, stellt also die Befolgung des Prinzips Rehabilitation vor Versorgung in das Ermessen des Dienstherrn. Dieses Ermessen ist jedoch eng begrenzt und muss im Regelfall so ausgeübt werden, dass anstelle der Zurruhesetzung die Übertragung eines anderen Amtes erfolgt, soweit vorhanden und besetzbar. Nur in besonderen, atypischen Ausnahmefällen darf von der Regel des § 42 Abs. 3 S. 1 BBG abgewichen werden.

Diese Bestimmung ist im Übrigen im Lichte des Art. 5 RL 2000/78/EG zugunsten des Beamten eng auszulegen, da nur so den entsprechenden Anforderungen der RL genügt werden kann. Sie gilt unter anderem für alle in unselbstständiger Erwerbsarbeit Tätigen und damit auch auf für Beamte (Art. 2 Abs. 1 RL 2000/78/EG). Der Geltungsbereich der RL 2000/78/EG unterscheidet sich insoweit nicht vom Geltungsbereich der RL 76/207/EWG. Für sie hat der EuGH bereits entschieden, dass ihre Bestimmungen auch für Beschäftigte in einem Beamtenverhältnis gelten (EuGH U. v. 2.10.1997 - Rs. C-1/95 - NZA 1997, 1277 = BGleiG-ES E. III.3.2 Art. 3 RL 76/207/EWG Nr. 1 Rn. 26 ff. - "Gerster"; 21.5.1985 - Rs. 248/83 - NJW 1985, 1076 = BGleiG-ES E.III.3.2 Art. 2 RL 76/207/EWG Nr. 2 Rn. 16 - "Kommission/ Deutschland").

Nach Art. 5 S. 1 RL 2000/78/EG sind angemessene Vorkehrungen zu treffen, um die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderung zu gewährleisten. Das bedeutet nach Art. 5 S. 2 RL 2000/78/EG, dass der Arbeitgeber die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen ergreift, um Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufs, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden den Arbeitgeber unverhältnismäßig belasten. Diese gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben sind zwar kein unmittelbarer Inhalt des Beamtenrechts geworden. Das entbindet den jeweiligen Dienstherrn jedoch nicht von der Beachtung der Regelungen des Gemeinschaftsrechts, denen im Verhältnis zum nationalen Recht Vorrang zukommt. Da die Regelung in Art. 5 S. 2 RL 2000/78/EG hinreichend konkret und bestimmt ist, kann sie als subjektives Recht vom Kläger gegenüber seinem Dienstherrn, einem öffentlichen Träger unmittelbar in Anspruch genommen werden. Dem steht nicht entgegen, dass die Beigeladene eine Rechtsperson des Privatrechts ist. Die Beigeladene ist aufgrund des § 12 DBGrG v. 27.12. 1993, zuletzt geändert durch Gesetz v. 31.10.2006 (BGBl. I S. 2407) zur Anwendung der beamtenrechtlichen Bestimmungen verpflichtet und unterliegt damit aufgrund ihrer Sonderstellung als ehemaliges öffentliches Unternehmen unmittelbar den Anforderungen einer RL, jedenfalls soweit die Beigeladene Beamte beschäftigt.

Art. 5 S. 1, 2 RL 2000/78/EG schränken die Möglichkeiten eines Dienstherrn ein, von einer Weiterbeschäftigung eines behinderten Menschen abzusehen, wenn die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses aufgrund der Behinderung erfolgen soll. Die RL konkretisiert insoweit die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Fortsetzung eines Beschäftigungsverhältnisses und begrenzt derartige Ansprüche zugleich, wie der EuGH in seinem eine Entlassung betreffenden Urteil v. 11.7.2006 (Rs. C-13/05 - NZA 2006, 839 = AGG-ES E.III.11 Art. 1 RL 2000/78/EG Nr. 1 Rn. 49 ff. - "Chacón Navas") festgestellt hat.

Da der Kläger schwerbehindert ist, wird er vom Geltungsbereich des Art. 1 RL 2000/78/EG erfasst. Die verfügte Beendigung seines Beamtenverhältnisses steht auch in einem unmittelbaren Zusammenhang mit seiner Behinderung, da sie maßgebend dafür ist, dass er seine frühere Tätigkeit als Triebfahrzeugführer nicht mehr ausüben kann.

Die Beigeladene und ihr folgend das beklagte Bundeseisenbahnvermögen haben keine ausreichenden Ermittlungen und Erwägungen zu einer möglichen Weiterbeschäftigung des Klägers angestellt. Die näheren Maßstäbe können insoweit den Erwägungsgründen Nr. 20 f. der RL 2000/78/EG entnommen werden.

So wurde nie erwogen, durch eine Änderung von Arbeitsplätzen eine organisatorische Anpassung an die behinderungsbedingt eingeschränkten Beschäftigungsmöglichkeiten des Klägers vorzunehmen (zur Zumutbarkeit von Änderungen der Geschäftsverteilung OVG NW B. v. 21.7.2003 - 1 B 413/03 - Schütz/Maiwald ES/A II 3.6 Nr. 10 = juris Rn. 13). Der Erwägungsgrund Nr. 20 gibt ausdrücklich vor, dass eine Änderung des Arbeitsrhythmus oder der Aufgabenverteilung neben dem Angebot von Ausbildungs- oder Einarbeitungsmaßnahmen zu den vom Dienstherrn zu prüfenden Vorkehrungen i. S. d. Art. 5 S. 1 RL 2000/78/EG gehört. In diese Richtung wurde seitens der Beigeladenen nie ermittelt, weil stets nur geprüft wurde, ob der Kläger auf bereits eingerichtete Arbeitsplätze passe. Umschulungen wurden generell verworfen, ohne dass sich insoweit nachvollziehbare Erwägungen zur Frage finden lassen, wie die Grenze der Zumutbarkeit unter Berücksichtigung der Möglichkeiten des Konzerns Deutsche Bahn AG und unter Beachtung der Vorgaben des Erwägungsgrundes Nr. 21 der RL objektiv näher zu bestimmen wäre.

Deshalb vermag die Kammer der gegenteiligen Auffassung des VG Cottbus (U. v. 22.5.2006 - 5 K 832/04 - juris Rn. 73) unter Verweis auf die Organisationshoheit des Dienstherrn - hier letztlich der Beigeladenen - nicht zu folgen (wie hier im Ansatz auch OVG NW a.a.O.; zweifelnd auch VG Darmstadt U. v. 3.5.2007 - 1 E 299/07(2) - Bl. 58 ff. d. A.; für eine grundsätzliche Anerkennung der Organisationshoheit des Dienstherrn und einen entsprechend weiten Ermessensspielraum VG Ansbach U. v. 17.12.2007 - AN 11 K 06.03591 - juris Rn. 27).

Den unrichtigen Ausgangspunkt des Beklagten und der Beigeladenen belegen auch deren Ausführungen im Prozess. Die Beigeladene macht für die mangelnde Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers geltend, er habe in der Zeit zwischen Oktober 2002 und dem Jahr 2005 die Aufgaben von Arbeitsplätzen/Dienstposten immer nur zu bestimmten Teilen, nie aber zur Gänze wahrgenommen. Dies beantwortet jedoch nicht die nach den Vorgaben der RL zu beantwortende Frage, weshalb es nicht möglich sein soll, entsprechende Aufgaben so zu organisieren, dass daraus ein vollzeitig wahrzunehmender Arbeitsplatz/ Dienstposten gebildet werden könnte, der vom Kläger trotz seiner Behinderung wahrgenommen werden könnte. Insoweit hat das beklagte Bundeseisenbahnvermögen von dem ihm durch § 42 Abs. 3 S. 1 BBG eröffneten Ermessen nicht ausreichend Gebrauch gemacht. Dies gilt auch dann, wenn derartige Arbeitsplätze/Dienstposten eine Weiterbeschäftigung nur nach Maßgabe des § 42 Abs. 3 S. 4 BBG übertragen werden könnten. Auch insoweit bedarf es zur ordnungsgemäßen und die Vorgaben des Art. 5 RL 2000/ 78/EG achtenden Ermessensbetätigung einer hinreichenden Entscheidungsgrundlage. Diese wurde im Verwaltungsverfahren nicht ermittelt. Der Prozessvortrag des Beklagten hat zur womöglich zulässigen Ergänzung der fehlenden Ermessenserwägungen nichts beigetragen.

Ermessensfehlerhaft ist die Ablehnung einer Weiterbeschäftigung des Klägers auch deshalb, weil seitens der Beigeladenen Bewerbungen des Klägers ausschließlich nach Maßgabe des Bestenausleseprinzip behandelt wurden, soweit die vorgelegten Unterlagen einen Rückschluss auf die entsprechenden Entscheidungen der Beigeladenen erlauben. So lehnt das Schreiben der Beigeladenen, DB Mobility Regio, vom 14. Oktober 2005 eine Bewerbung des Klägers ab, weil andere Bewerber dem Anforderungsprofil besser entsprochen hätten. Gleiches lässt sich dem Ablehnungsschreiben der Beigeladenen vom 18. Januar 2006 entnehmen. Bei dieser Behandlung der Bewerbungen des Klägers wurde verkannt, dass bei ihm vorrangig darüber zu entscheiden war, ihm eine behindertengerechte Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Dies schließt eine vorrangige Ausrichtung am Bestenausleseprinzip aus, auch weil es nicht um die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens gehen sollte.
Fehlerhaft ist es ferner, dem Kläger im Zusammenhang mit seinen Arbeitsplatzbewerbungen vorzuhalten, er hätte sich schon früher weiterbilden müssen, oder ihm die Frage zu stellen, warum er sich nicht schon längst fortgebildet habe (Schreiben der Beigeladenen vom 7. Februar 2006 - Bl. 43 der Beiakte I). Dies verkennt die dienstrechtlichen Vorgaben. Es wäre Aufgabe der Beigeladenen gewesen, die ggf. möglichen und für das Unternehmen in Betracht kommenden Qualifizierungsmöglichkeiten aufzuzeigen und ggf. gemeinsam mit dem Kläger ein entsprechendes Präventionskonzept aufzustellen. Der Kläger kann von sich keine Qualifizierung ins Blaue hinein vornehmen, und zwar auch deshalb, weil er während der Dienstzeit zur anderweitigen Dienstleistung verpflichtet war.

Die Beigeladene und damit letztlich auch das beklagte Bundeseisenbahnvermögen als Aufsichtsbehörde haben es zudem versäumt, ein den Anforderungen des § 84 SGB IX genügendes Präventionsverfahren alsbald nach Eintritt der mangelnden Dienstleistungsfähigkeit des Klägers hinsichtlich der Führung von Triebfahrzeugen einzuleiten und durchzuführen. § 84 SGB IX gilt nach § 128 Abs. 1 SGB IX als Vorschrift des Teils II des SGB IX auch für Beschäftigte im Beamtenverhältnis (NdsOVG B. v. 29.1.2007 - 5 ME 61/06 - Schütz/ Maiwald ES/ A II 5.5 Nr. 36 = juris Rn. 12; Neumann in Neumann/Pahlen/Pahlen-Majerski, Sozialgesetzbuch IX, 11. Aufl., § 84 SGB IX Rn. 2), letztlich auch deshalb, um so besser, wenn auch nicht vollständig den Vorgaben des Art. 5 RL 2000/78/EG zu genügen. Das von der Beigeladenen im Jahr 2004 eingeleitete sog. Integrationsverfahren genügt nicht den Anforderungen § 84 SGB IX, schon weil die Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung und des Integrationsamtes unterblieben ist. Die Beteiligung des Integrationsamtes hätte der Beigeladenen unter Umständen z. B. einen Teil der Qualifizierungskosten für den Kläger ersparen können, worauf der Kläger bereits im Verwaltungsverfahren hingewiesen hatte, ohne damit jedoch Gehör zu finden. In diese Richtung ist jedoch nie ermittelt worden. Das verfehlt die gesetzlichen Vorgaben. Auch hätte das Integrationsamt womöglich Vorschläge für eine bestimmte Art der weiteren Beschäftigungsgestaltung machen können, ggf. ergänzt durch unterstützende Maßnahmen der Bereitstellung von bestimmten Arbeitsmitteln. Auf die Erfahrungen des Integrationsamtes in der Behindertenarbeit wurde schlicht verzichtet.

Zwar führt die mangelnde Beachtung des § 84 SGB IX allein noch nicht zur Rechtswidrigkeit der Zurruhesetzungsverfügung (BGH U. v. 20. Dezember 2006 - RiZ(R) 2/06 - NVwZ-RR 2007, 328, 329; ebenso zu § 42 Abs. 1 S. 3 BBG NdsOVG a.a.O.), legt man die Rechtsprechung des BAG zur Beurteilung der Sozialwidrigkeit von Kündigungen ohne vorherige Durchführung eines Präventionsverfahrens zugrunde (vgl. BAG U. v. 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - juris Rn. 36; 28.6. 2007 - 6 AZR 750/06 - NZA 2007, 1049; 7.12.2006 - 2 AZR 182/06 - AP Rn. 56 zu § 2 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Die mangelnde Durchführung des Präventionsverfahrens ist jedoch im Rahmen der Ermessensausübung zu beachten (BGH a.a.O.). Es lässt sich nicht ausschließen, dass im Rahmen eines ordnungsgemäßen Präventionsverfahrens Möglichkeiten hätten gefunden werden können, die eine sinnvolle und für alle Beteiligten tragbare Weiterbeschäftigung des Klägers erlaubt hätten, insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass seitens des Integrationsamtes unter Umständen auch finanzielle Leistungen zur Unterstützung von Qualifizierungsmaßnahmen in Betracht gekommen wären, sodass die Beigeladene das wirtschaftliche Risiko insoweit nicht allein hätte tragen müssen.

Fehlerhaft ist die Ermessensausübung des Beklagten schließlich auch mit Blick auf den Umstand, dass der Kläger nach § 7 Abs. 1 S. 1 BEZNG v. 27.12.1993, zuletzt geändert durch Gesetz v. 31.10.2006 (BGBl. I S. 2407) unmittelbarer Bundesbeamter ist, sodass sein Einsatz in der gesamten Bundesverwaltung in Betracht zu ziehen ist. Die Möglichkeiten des § 42 Abs. 3 S. 1, 3 BBG beschränken sich damit nicht auf den Konzern der Deutschen Bahn AG oder gar auf die Beigeladene. Diese Bestimmung der Reichweite zur Prüfung von anderweitigen Einsatzmöglichkeiten entspricht zugleich den Vorgaben des Art. 5 RL 2000/78/EG. Er verpflichtet dazu, den Arbeitgeber zu angemessenen Vorkehrungen zu verpflichten, um Menschen mit Behinderung eine angemessene Beschäftigung zu ermöglichen, um ihre Diskriminierung zu vermeiden. Arbeitgeber i. S. d. RL ist der Dienstherr Bund in seiner Gesamtheit aller obersten Dienstbehörden. Ausgenommen sind insoweit lediglich diejenigen Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts mit eigener Dienstherrnfähigkeit. Das beklagte Bundeseisenbahnvermögen besitzt jedoch keine eigene Dienstherrnfähigkeit, sodass daraus keine Beschränkung des Zuständigkeits- und Verantwortungsbereichs hergeleitet werden kann.

Es kann offen bleiben, ob das beklagte Bundeseisenbahnvermögen bei Beigeladenen auch darauf bestehen müsste, die Möglichkeiten einer Freimachung von Arbeitsplätzen/Dienstposten zu prüfen und erst auf der Grundlage entsprechender Ermittlungen zu entscheiden, ob anstelle der Zurruhesetzung die Übertragung eines anderen Amtes oder einer geringerwertigen Beschäftigung erfolgt, wie es das VG Darmstadt in seinem Urteil v. 3.5.2007 (a.a.O.) annimmt. Jedenfalls ist es ermessensfehlerhaft, wenn sich die Beigeladene ihren Verpflichtungen aus Art. 5 RL 2000/78/EG unter Hinweis auf einen Beschäftigungspakt zugunsten des Tarifpersonals entziehen wollte und die sich daraus ergebenden Folgen einer mangelnden Flexibilität in der Besetzung von Arbeitsplätzen zulasten von Menschen mit einer Behinderung ausschlagen lässt. Damit würden die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen, wie sie der EuGH in seinem Urteil v. 11.7.2006 (a.a.O.) für die Zulässigkeit einer diskriminierungsfreien Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses im Ansatz aufgestellt hat, verfehlt. Der Kläger hätte zwar nach der Beendigung des Beamtenverhältnisses zwar eine dauerhafte finanzielle Absicherung, aufgrund seiner Behinderung aber kaum Aussicht auf erneuten Zugang zu einer beruflichen Erwerbstätigkeit. Damit stellen sich seine künftigen Chancen am Arbeitsmarkt behinderungsbedingt deutlich schlechter dar als die von Beschäftigten ohne eine Behinderung. Den Eintritt derartiger Nachteile auszuschließen ist der Zweck der Regelung in Art. 5 RL 2000/78/EG. Gleiches ergibt sich im Übrigen aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG.

Da das beklagte Bundeseisenbahnvermögen und die Beigeladene unterliegen, haben sie nach § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen, die ihnen nach § 159 S. 2 VwGO als Gesamtschuldner aufzuerlegen sind, da das streitige Rechtsverhältnis ihnen gegenüber nur einheitlich entschieden werden kann (zur Notwendigkeit der Beiladung der Beigeladenen BVerwG B. v. 10.3.2004 - 2 B 66/03 - Buchholz 3120 § 65 VwGO Nr. 146 = juris Rn. 1, 3).

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist nach § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO für nötig zu erklären, da es dem Kläger nicht zugemutet werden konnte, seine Rechte ohne anwaltlichen Beistand zu verfolgen. Dies zeigt sich schon daran, dass seine Beschwerden nach § 84 BetrVG bei der Beigeladenen sämtlich erfolglos geblieben sind.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Berufung und Revision werden zugelassen, da die Bestimmung der Anforderungen für die Ermessensausübung nach § 42 Abs. 3 S. 1, 4 BBG unter Berücksichtigung von § 84 SGB IX und der Anforderungen der RL 2000/78/EG wie des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a Abs. 1 S. 1, § 132 Abs. 2 Nr. 1, § 134 Abs. 2 S. 1 VwGO). Dies zeigen schon die unterschiedlichen Entscheidungen von Instanzgerichten zur Zumutbarkeit von Organisationsänderungen zwecks Vermeidung einer Zurruhesetzung.