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Urteil
Zustimmung zur Änderungskündigung eines Bademeisters - Zur Frage, wann ein anderer Arbeitsplatz angemessen und zumutbar im Sinne des § 89 Abs. 2 SGB IX ist

Gericht:

VGH München 12. Senat


Aktenzeichen:

12 B 09.52


Urteil vom:

17.09.2009


Grundlage:

Tenor:

I. Der Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 14. Dezember 2006 wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen in beiden Rechtszügen zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 v. H. des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte bzw. die Beigeladene vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Zustimmung des Beklagten zu einer ordentlichen Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die Beigeladene.

Die Beigeladene beantragte am 18. Mai 2006 beim Zentrum Bayern Familie und Soziales Region Niederbayern - Integrationsamt - die Zustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung.

Der am 17. Juli 1961 geborene Kläger sei bei ihr seit dem 1. Dezember 1991 als Schwimmmeistergehilfe mit einer tariflichen monatlichen Brutto-Grundvergütung in Höhe von 2.372,-- Euro angestellt und seit dem 20. Oktober 2005 arbeitsunfähig. Es sei vorgesehen, die Änderungskündigung zum 31. Dezember 2006 auszusprechen. Die neue Tätigkeit des Klägers solle darin bestehen, dass er vormittags bei der Betriebsvorbereitung im Hallenbad (Wasserproben, Beckenabsaugen, Mithilfe bei Reinigung, Kopieren, Telefondienst usw.) und abends bei der Reinigung im Freibad arbeite. Die Tätigkeiten sollten überwiegend im Sitzen ausgeübt werden können. Ein entsprechender Änderungsvertrag sei vom Kläger mit der Begründung abgelehnt worden, er wolle sich finanziell nicht verschlechtern. Die Brutto-Grundvergütung würde sich bei der Änderung auf 1.819,85 Euro reduzieren. Die Zahl der Krankheitstage des Klägers hätten im Jahre 2001 11 Tage, im Jahre 2002 58 Tage, im Jahre 2004 18 Tage und im Jahre 2005 74 Tage betragen. Dem Antrag beigefügt war ein sozialmedizinisches Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen in Bayern (MDK) vom 26. April 2006, aufgrund einer Begutachtung vom 19. April 2006. Der Kläger sei vollschichtig arbeitsfähig für eine Tätigkeit überwiegend im Sitzen, stehend maximal drei Stunden täglich, ohne schweres Heben, Tragen, ohne besondere Anforderungen an Stand, Gang und Trittsicherheit. Für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit mit regelmäßigem überwiegendem Stehen, Gehen auf hartem Grund bestehe derzeit Arbeitsunfähigkeit. Es bestehe ein Problem von Seiten der Ferse. Akute Beschwerden von Seiten der langjährig bekannten Wirbelsäulenbeschwerden bestünden derzeit nicht.

Das Versorgungsamt teilte am 23. Mai 2006 auf Anfrage mit, für den Kläger sei seit dem 2. Dezember 2002 ein Grad der Behinderung von 50 aufgrund einer Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, Schulter-Arm-Syndrom, Bandscheibenschäden, Nervenwurzelreizerscheinungen, Schwerhörigkeit beidseits, chronisches Hautekzem im Gesicht, Funktionsbehinderung beider Schultergelenke und wiederkehrende Bronchitis festgestellt. Die Beigeladene ergänzte am 29. Mai 2006, der Kläger habe auch einen Änderungsvertrag mit "Rückkehrrecht" bei Nachweis der gesundheitlichen Eignung für den Beruf des Schwimmmeistergehilfen abgelehnt, weil die von ihm gewünschte Befristung der Änderung wegen gesetzlicher Vorgaben nicht möglich gewesen sei.

Der Betriebsrat der Beigeladenen stellte am 2. Juni 2006 fest, die Tätigkeit des Klägers müsse von einem anderen ausgeübt werden, um den Personalengpass auf dieser Position zu beseitigen. Er sei mit der Änderungskündigung einverstanden.

Ein weiteres sozialmedizinisches Gutachten des MDK vom 17. Juli 2006 kommt zu dem Ergebnis, ein Ende der Arbeitsunfähigkeit des Klägers sei in absehbarer Zeit denkbar. Die Wundheilung im Bereich der Ferse sei gut vorangeschritten. Es bestehe noch ein Belastungs- und Druckschmerz. Von Seiten der Wirbelsäule bestünden keine wesentlichen Beschwerden. Es bestehe ein vollschichtiges Restleistungsprofil für Arbeiten überwiegend im Sitzen, für mehr als sechs Stunden täglich, ohne schweres Heben, Tragen und Bewegen von Lasten ohne Hilfsmittel, ohne schnelles Laufen, ohne besondere Anforderung an Gang- und Trittsicherheit auf glattem, feuchtem Untergrund. Eine Reha-Maßnahme sei genehmigt.

Die Reha-Maßnahme wurde in der Zeit vom 23. August bis 13. September 2006 durchgeführt. Der ärztliche Entlassungsbericht der Median Klinik ... vom 18. September 2006 kommt zur Einschätzung, dass in etwa drei bis vier Wochen mit der Wiedereingliederung des Klägers in den Arbeitsprozess begonnen werden könne. Leistungseinschränkungen bestünden für schwere und schwerste körperliche Arbeiten, Arbeiten in körperlicher Zwangshaltung sowie für Tätigkeiten verbunden mit dem ständigen Heben und Tragen von Lasten. Leistungseinschränkungen für Tätigkeiten, die ausschließlich im Gehen und Stehen ausgeübt werden müssten, sollten voraussichtlich noch vier bis sechs Monate bestehen.

Am 6. November 2006 attestierte der MDK dem Kläger eine auf Dauer bestehende Arbeitsunfähigkeit für die Tätigkeit als Bademeister/Schwimmaufsicht, weil als Folge nach Hagelund’scher Exostosen-Operation sowie aufgrund von Einschränkungen im Bereich der Wirbelsäule die erforderliche "Rettungsfähigkeit" fehle und das bei Betreuung der Schwimmbadtechnik erforderliche schwere Tragen/Heben nicht mehr ausgeübt werden könne.

Mit Bescheid vom 17. November 2006 erteilte der Beklagte daraufhin die Zustimmung zur Änderungskündigung nach § 85 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX).

Die Änderungskündigung mit Wirkung für den 30. Juni 2007 ging dem Kläger am 28. November 2006 zu. Sie wurde mit Schreiben vom 29. November 2006 unter dem Vorbehalt angenommen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt sei. In dem Kündigungsschreiben selbst sind keine Kündigungsgründe angegeben. Die Beklagte teilte lediglich mit, dass die Kündigung erfolgen könne, nachdem das Integrationsamt seine Zustimmung erteilt habe. Das Arbeitsgericht Passau hat mit Beschluss vom 8. Juni 2007 das arbeitsgerichtliche Verfahren bis zur endgültigen Erledigung des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht ausgesetzt.

Der Kläger legte einen Arztbrief des Oberarztes Dr. ... am Kreisklinikum ... vom 22. Dezember 2006 vor, wonach er von Seiten des Sprunggelenks insbesondere unter Berücksichtigung seiner Tätigkeit als Bademeister wieder voll arbeitsfähig sei.

Die B A D Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH erläuterte mit Schreiben vom 8. Januar 2007, dass der Stellungnahme des MDK vom 6. November 2006 nicht widersprochen werde.

Der Ärztliche Dienst des Beklagten stimmte am 21. Februar 2007 dem Oberarzt Dr. ... hinsichtlich der Ferse zu. Die Verhältnisse am Fersenbein seien nach Entfernung des Knochenspans für die Beurteilung ohne Belang. Die Funktion sei in keiner Weise beeinträchtigt. Hinsichtlich des chronischen Wirbelsäulensyndroms bei bekanntem Bandscheibenschaden mit Zustand nach Bandscheibenoperation im Jahre 1999 sei jedoch dem MDK folgend die Beweglichkeit des Klägers eingeschränkt, insbesondere sei das Anheben von Lasten beeinträchtigt. Der Kläger könne nur aus einer Schonhaltung aus der Hocke heraus anheben. Verdrehungen unter Belastung oder ein Anheben aus nach vorne gebeugter Haltung könne zu plötzlich einschießenden Ischiasbeschwerden führen. Gerade bei dieser Symptomatik sei die für den Einsatz als Badeaufsicht notwendige "Rettungsfähigkeit" nicht gegeben.

Der Sportverein D e. V. erklärte unter dem 20. Februar 2007, dass der Kläger seit Mitte Oktober 2006 wieder regelmäßig am Trainingsbetrieb der Karateabteilung teilnehme. Er führe alle sportlichen Aktivitäten, die im Karatetraining unterrichtet würden, uneingeschränkt aus. Sein rechter Fuß habe bislang alle extremen Belastungen ausgehalten.

In einem Arztbrief vom 16. Februar 2007 bestätigt das Kreisklinikum ..., dass seitens der Operation am Fersenbein der Zustand nun als vollständig und ohne irgendwelche Beeinträchtigung als abgeheilt bezeichnet werden könne. Seitens der Operation sei der Kläger auch unter Berücksichtigung seiner beruflichen Tätigkeit wieder voll arbeitsfähig.

In einem weiteren Arztbrief von 14. März 2007 erläuterte der Orthopäde Dr. ..., der Kläger komme mit dem Kreuz gut zurecht. Er sehe seine Einsatzfähigkeit in der Badeaufsicht wieder gegeben. Logischerweise ergebe sich keine Behandlungsindikation. Die differenten Ansichten des Klägers und des Integrationsamtes werde wohl ein Gericht unter Beteiligung eines Gutachters zu klären haben.

Mit Widerspruchsbescheid vom 20. April 2007 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers vom 20. November 2006 zurück. Der Kläger sei nicht mehr in der Lage, seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen als Schwimmmeistergehilfe vollinhaltlich, das heißt auch sicherheitsrelevant nachzukommen. Als Folge der Hagelund’schen Exostosen-Operation und insbesondere aufgrund der Einschränkungen im Bereich der Wirbelsäule könnte der Kläger die Tätigkeit als Bademeister auf Dauer nicht mehr ausüben. Die Sicherheit der Badegäste müsse absoluten Vorrang haben, auch wenn der Kündigungsgrund im Kausalzusammenhang mit der Behinderung stehe.

Hiergegen erhob der Kläger am 7. Mai 2007 Klage, mit der er die Aufhebung der Zustimmung des Integrationsamtes zu seiner ordentlichen Änderungskündigung weiterverfolgte. Der Zustimmungsantrag habe sich nur auf die aktuellen Probleme nach der Fersenoperation bezogen. Wegen der Wirbelsäule habe es seit 2002 keine gesundheitlichen Probleme und auch keine Ausfallzeiten mehr gegeben. Der Arbeitgeber selbst trage keine Beeinträchtigung aufgrund des Wirbelsäulenleidens des Klägers vor. Vor Einleitung des Kündigungsverfahrens sei weder das Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX noch das Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt worden. Infolge der fehlenden Behandlungsindikation im Bereich der Lendenwirbelsäule sei die Einsatzfähigkeit des Klägers auch in der Badeaufsicht vollständig gegeben.

Der Beklagte und die Beigeladene beantragten, die Klage abzuweisen. Es möge sein, dass der Kläger viele seiner Aufgaben bei einem normalen Tagesablauf wieder erledigen könne. In den entscheidenden Gutachten vom 8. Januar 2007, vom 6. November 2006 und vom 21. Februar 2007 würde ihm aber die "Rettungsfähigkeit" abgesprochen. Diese sei aber für den Beruf eines Bademeistergehilfen unabdingbare Voraussetzung. Die Sicherheitsinteressen des Arbeitgebers würden deshalb überwiegen. Der Kläger habe im Übrigen das gesamte Jahr 2006 wegen der Krankheit gefehlt. Die Beigeladene habe deshalb bei der Gesundheitsprognose davon ausgehen können, dass der Kläger seine frühere Tätigkeit nicht mehr ausüben könne. Ihm habe nach dem ärztlichen Gutachten die sogenannte Rettungsfähigkeit gefehlt. Als Reaktion auf die geänderte gesundheitliche Situation sei ihm deshalb ein neuer Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt worden. Das Präventionsverfahren sei durchgeführt worden. Die Beigeladene habe auch geprüft, ob und wie für den Kläger der Arbeitsplatz erhalten werden könnte.

Aus der Akte des Versorgungsamtes ergibt sich, dass beim Kläger erstmals am 27. Februar 1997 ein Grad der Behinderung von 30 v. H. festgestellt worden war. Dieser GdB wurde jeweils auf Antrag des Klägers am 3. November 1998 auf 40 v. H. und am 3. Februar 2003 auf 50 v. H. erhöht. Eine am 23. Februar 2006 beantragte Erhöhung auf mindestens 70 v. H. wurde am 4. Mai 2006 abgelehnt. Aufgrund der in der Versorgungsakte enthaltenen ärztlichen Aussagen wurde der Grad der Behinderung ab dem 2. August 2007 wieder auf 40 v. H. reduziert. Der Kläger war ausweislich eines Entlassungsberichtes der ... Klinik ... GmbH vom 13. Juni 2005 dort in der Zeit vom 25. April 2005 bis 25. Mai 2005 in stationärer Behandlung. Aus orthopädischer Sicht könne er trotz seiner Wirbelsäulenbeschwerden, die sich deutlich verbessert hätten, weiterhin seinen Beruf als Schwimmmeister in einem Vergnügungsbad ausüben. Er solle lediglich das dauernde Heben und Tragen von Lasten über 10 kg ohne Hilfsmittel vermeiden. Gleiches gelte für ständiges Bücken und einseitige Körperzwangshaltung sowie für ständige Überkopfarbeit. In der Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes des Versorgungsamtes vom 7. September 2006 ist ausgeführt, dass eine Erhöhung des Grades der Behinderung um 20 v. H. wegen des operierten Fersensporns medizinisch nicht nachvollziehbar sei. Von Seiten der Wirbelsäule sei eine deutliche Besserung belegt.

Auf gerichtliche Anfrage erklärte der Beklagte mit Schriftsatz vom 19. Mai 2008, bei einer als Badeaufsicht in einem Freizeitschwimmbad beschäftigten Person müsse unterstellt werden, dass die Rettung bzw. Bergung Ertrinkender zu deren Aufgaben gehöre. Der Kläger sei ausweislich ärztlicher Gutachten diesbezüglich aber nicht entsprechend belastbar. Aus einer beigefügten Stellungnahme des MDK vom 15. Mai 2008 ergibt sich, dass der Begriff "Rettungsfähigkeit" vom Arbeitgeber geprägt, aber weder gesetzlich noch gerichtlich definiert sei. Der Gutachter interpretiere den Begriff derart, dass bei einem als Badeaufsicht Beschäftigten die Rettung bzw. Bergung Ertrinkender bzw. vom Ertrinken bedrohter Menschen zu den Dienstaufgaben gehöre. Dazu sei Belastbarkeit/Leistungsfähigkeit für schnelles Laufen, Springen auf unterschiedlichem, d. h. auch auf hartem und unebenem Untergrund erforderlich in Verbindung mit Tragen und Heben schwerer Lasten (Ertrinkende, Rettungsgerät).

Der Kläger berief sich dementgegen darauf, bei ihm habe eine Überprüfung der entsprechenden Fähigkeiten am 16. Oktober 2006 stattgefunden. Die Beigeladene müsse das entsprechende Zertifikat in ihrem Besitz haben.

Die Beigeladene entgegnete hierauf am 2. Juni 2008 unter Hinweis auf die Stellenbeschreibung für die ursprüngliche Tätigkeit des Klägers als Schwimmmeistergehilfe vom 12. August 2003, der Kläger sei nicht mehr in der Lage gewesen, die Aufgaben der Durchführung und Gewährung der Bade-, Betriebs- und Saunaaufsicht in allen für die Gäste zugänglichen Bereichen, die Überwachung aller Attraktionen auf Betriebsbereitschaft und -sicherheit sowie erste Hilfe, Leistung der ersten Hilfe in Notfällen zu erfüllen. Hinsichtlich der Definition der "Rettungsfähigkeit" werde auf die Regeln für Sicherheits- und Gesundheitsschutz (GOV-R 1/111, Sicherheitsregeln für Bäder) der gesetzlichen Unfallversicherung verwiesen. Die fachliche Eignung sei dann als erfüllt anzusehen, wenn der Schwimmmeistergehilfe die Leistung zum Erwerb des deutschen Rettungsschwimmerabzeichens in Silber nachgewiesen habe. Der Medizinische Dienst habe das Fehlen der Rettungsfähigkeit am 6. November 2006 attestiert. Im November 2006 sei der Kläger daher aufgrund seiner körperlichen Beschwerden nicht in der Lage gewesen, schnell eine etwaige Unfallstelle im Schwimmbadgelände erreichen zu können sowie schwere Lasten zu heben und zu tragen.

Zudem fügte die Beigeladene eine Kopie des Kündigungsschreibens vom 29. Mai 2008 bei, mit der der Kläger zwischenzeitlich das Arbeitsverhältnis zum 31. Mai 2008 gekündigt hatte. Der Beklagte meinte hierzu, das Verwaltungsstreitverfahren habe sich damit erledigt.

Die Beigeladene ließ mit Schriftsatz vom 17. Juni 2008 das Zertifikat über die erfolgreiche Teilnahme des Klägers an der Überprüfung der Kenntnisse in erster Hilfe und der Rettungsfähigkeit am 16. Oktober 2006 übersenden. Es seien aber wohl nur Leistungen im Schwimmbecken selbst einschließlich HLW-Wiederbelebung durchgeführt worden. Sie selbst habe ihre Entscheidung jedoch auf die medizinische Untersuchung vom 6. November 2006 abgestellt. Weiterhin wurde eine vom Kläger ausgefüllte Unfallanzeige an die Berufsgenossenschaft über einen Arbeitsunfall am 8. November 2006 vorgelegt. Die Beigeladene regte mit Schriftsatz vom 7. Juli 2008 nochmals an, eine Auskunft des MDK einzuholen. Sachdienlich sei es, die Basis der Entscheidung zu verifizieren. Der Sachverständige habe die Rettungsuntauglichkeit des Klägers nicht "aus heiterem Himmel" bestätigt.

Der Beklagte bestritt mit Schriftsatz vom 16. Juli 2008 die unvollständige Ermittlung des Sachverhalts. Wesentliche Grundlage für den angefochtenen Ausgangsbescheid sei die Verneinung der "Rettungsfähigkeit" aus medizinischer Sicht im Gutachten vom 6. November 2006. Der Widerspruchsbescheid habe sich auf die identische medizinische Bewertung und der Stellungnahme vom 21. Februar 2007 berufen. "Rettungsfähigkeit" sei die Fähigkeit, notfalls jede(n) Schwimmbesucher(in), die (der) zu ertrinken droht, ohne Selbstgefährdung retten zu können. Materielle Grundlage der angefochtenen Entscheidung sei jeweils, dass die Rettungsfähigkeit aus medizinischer Sicht unter Berufung auf schlüssige und nachvollziehbare Fachgutachten verneint worden sei. Das Zertifikat des Schwimmbadfachverbandes e. V. vom 16. November 2006 stehe nicht im Widerspruch zu dem medizinischen Gutachten. Dort heiße es ja nicht, dass der Kläger behinderungsbedingt überhaupt nicht retten könne, sondern nur, dass beim Rettungseinsatz aufgrund des Wirbelsäulenleidens letztlich eine Gefährdung entstehen könne.

Das Verwaltungsgericht hob mit Gerichtsbescheid vom 22. Juni 2008 den Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales Region Niederbayern - Integrationsamt - vom 17. November 2006 und den Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses beim Zentrum Bayern Familie und Soziales - Integrationsamt - vom 20. April 2007 auf. Nach Aktenlage sei das Bestehen der Rettungsfähigkeitsprüfung durch den Kläger am 16. Oktober 2006 dem Integrationsamt nicht bekannt gewesen. Da der tragende Grund für die Kündigung und damit für die behördliche Zustimmung das Fehlen der Rettungsfähigkeit des Klägers gewesen sei, beruhe die Ermessensentscheidung, bei der diese kurz vor dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt (November 2006) entstandene Tatsache nicht berücksichtigt worden sei, auf einen unvollständigen Sachverhalt und bereits deshalb fehlerhaft.

Mit ihrer hiergegen vom Senat zugelassenen Berufung wendet sich die Beigeladene gegen den Gerichtsbescheid. Das Gericht habe zu Unrecht bei der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts darauf abgestellt, dass dem Integrationsamt nicht alle wichtigen Daten für seine Ermessensentscheidung bekannt gewesen seien. Dem Integrationsamt habe bei seiner Entscheidung die gutachterliche Stellungnahme vom 6. November 2006 des MDK zugrunde gelegen, wo eben aus medizinischen Gründen die Rettungsfähigkeit des Klägers verneint worden sei. Es habe dem Kläger bereits an der gesundheitlichen Eignung gefehlt, so dass es unerheblich sei, dass der Kläger an einem einzelnen Tag in der Lage gewesen sei, verschiedene Elemente der Rettungsfähigkeit zu erledigen und zu bestehen. Eine derartige Prüfung sei nicht vergleichbar mit dem Dauereinsatz in der normalen Arbeit. Der Kläger habe selbst früher ausgeführt, dass er strafrechtliche Probleme bei einem etwaigen Einsetzen bei seiner Tätigkeit in der Badeaufsicht sehe. Die Beigeladene konnte und durfte den Kläger hieraufhin nicht mehr in der Badeaufsicht einsetzen, nachdem eben gerade diese medizinischen Kenntnisse vorhanden gewesen seien.

Die Beigeladene beantragt,

den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 22. Juli 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte schließt sich dem an. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht auf das Bestehen der Rettungsfähigkeitsprüfung seitens des Klägers am 16. Oktober 2006 abgestellt. Mit dem erfolgreichen Bestehen der Rettungsfähigkeitsprüfung wird dem Prüfling zwar bestätigt, dass er die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten besitze, um den mit der Prüfung angestrebten Beruf (hier: Schwimmmeistergehilfe) ausüben zu können. Damit verbunden sei lediglich eine rein abstrakte fachliche Beurteilung der Befähigung an sich. Die Befähigung enthalte aber nicht (auch) die Bestätigung, dass der Kläger zur Ausübung dieses Berufes auch geeignet sei. Die Feststellung der Eignung erfordere zusätzlich die Feststellung, dass der ausgeübte Beruf aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft ausgeübt werden könne. Nur wenn Eignung und Befähigung vorlägen, komme eine Beschäftigung des Klägers auf seinen Arbeitsplatz in Betracht. Das sei hier nicht der Fall. Zudem werde auf die Vorschriften über die gesetzliche Unfallversicherung hingewiesen, wonach beide Merkmale, sowohl die gesundheitliche als auch die fachliche Befähigung jederzeit vorhanden sein müssten.

Der Beklagte beantragt ebenfalls,

den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 22. Juli 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Überprüfung seiner Rettungsfähigkeit am 16. Oktober 2006 habe ergeben, dass weder gesundheitliche Einschränkungen noch fachliche Einschränkungen gegeben seien. Wären bei ihm gesundheitliche Einschränkungen festgestellt worden, hätte er die Überprüfung der Rettungsfähigkeit nicht bestanden. Die Beigeladene habe offensichtlich bewusst dem Integrationsamt das positive Ergebnis der Überprüfung der Rettungsfähigkeit vorenthalten. Die früheren Gutachten, etwa des MDK vom 17. Juli 2006, seien zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das Integrationsamt völlig überholt gewesen. Aktuellere Befunde vom 21. Dezember 2006 sowie vom 16. Februar 2007 seien zwar vorhanden gewesen, aber auch im Widerspruchsverfahren nicht berücksichtigt worden. Auch der Sachverständige Dr. ... habe offenbar nur auf die veralteten Untersuchungsergebnisse bis 17. Juli 2007 abgestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten in beiden Rechtszügen sowie auf die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen. Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Rechtsweg:

VG Regensburg Gerichtsbescheid vom 14. Dezember 2006

Quelle:

BAYERN.RECHT

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beigeladenen gegen den Gerichtsbescheid vom 22. Juli 2008 ist zulässig und begründet. Der Senat kann ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis damit erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO). Das gilt auch im Falle der Entscheidung durch Gerichtsbescheid.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben, denn der angefochtene Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales Region Niederbayern - Integrationsamt - vom 17. November 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Zentrum Bayern Familie und Soziales - Integrationsamt - vom 20. April 2007 ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Passivlegitimiert ist der Freistaat Bayern als Träger der Integrationsämter (nach früherem Recht: Hauptfürsorgestellen) gemäß § 78 Abs. 1 Nr.1 VwGO.

Rechtsgrundlage der Zustimmung des Beklagten im Bescheid vom 17. November 2006 zur ordentlichen Kündigung des schwerbehinderten Klägers durch die Beigeladene ist § 85 SGB IX.

Für die Entscheidung war das Integrationsamt örtlich und sachlich gemäß § 85 SGB IX zuständig. Für die Widerspruchsentscheidung deren Widerspruchsausschuss nach § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Abs. 2 VwGO, § 119 SGB IX.

Verfahrensvorschriften wurden bei der Zustimmung zur Kündigung des schwerbehinderten Klägers nicht verletzt.

Die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 SGB IX ist nicht Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes (BVerwG vom 29.8.2007 NJW 2008, 166 = Behindertenrecht 2007, 193). Der Kläger könnte hieraus auch keine Restitutionsklage begründen (vgl. BAG vom 8.11.2007 NJW 2008, 1757).

Der Kläger wurde vor der Zustimmung mit Schreiben vom 18. Mai 2006 gehört (§ 87 Abs. 2 SGB IX). Seine Stellungnahme datiert vom 30. Mai 2006.

Auch die übrigen nach § 87 Abs. 2 SGB IX erforderlichen Stellungnahmen wurden eingeholt. Der Betriebsrat erklärte unter dem 2. Juni 2006 sein Einverständnis. Es erscheine ihm sachgerecht, dass der Kläger bis auf Weiteres anderweitig beschäftigt werde. Eine Schwerbehindertenvertretung gibt es bei der Beigeladenen nicht.

§ 88 Abs. 3, § 121 Abs. 2 SGB IX wurden beachtet. U. a. hat das Integrationsamt im Hinblick auf eine ausstehende Reha-Maßnahme auf eine Verfahrensaussetzung hingewirkt. Im Übrigen hat der Kläger den angebotenen neuen Arbeitsplatz abgelehnt, ohne dass hier Ansätze für eine vergleichsweise Lösung erkennbar gewesen wären.

Die Zustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung des Klägers verletzt auch nicht materielles Recht.

Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten wird allein durch die Kündigung des Arbeitgebers bewirkt. Die dazu nach § 85 Abs. 1 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes ist eine zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung für diese rechtsgeschäftliche Gestaltungserklärung, erschöpft sich aber auch hierin (BVerwG vom 7.3.1991 ZfSH/SGB 1991, 311 = Behindertenrecht 1991, 113). Die Entscheidung des Integrationsamtes über die Zustimmung zur Kündigung von schwerbehinderten Menschen ist eine Ermessensentscheidung (dazu ausführlich Kuhlmann, Behindertenrecht 2006, 93/97 f., m. w. N.), mit der das Integrationsamt die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe mit den Schutzinteressen des behinderten Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der in § 89 SGB IX vorgesehenen Einschränkungen abwägt. Sie ist an Sinn und Zweck des Sonderkündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen auszurichten. Danach ist das Interesse der schwerbehinderten Arbeitnehmer, ihren Arbeitsplatz zu behalten, mit dem Interesse des Arbeitgebers Personalkosten zu sparen, abzuwägen (BVerwG vom 19.10.1995 BVerwGE 99, 336 = Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 10). Es ist dem Fürsorgegedanken des Gesetzes Rechnung zu tragen, das die Nachteile schwerbehinderter Arbeitnehmer auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen will und dafür in Kauf nimmt, dass die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers eingeengt wird. Besonders hohe Anforderungen an die Zumutbarkeit beim Arbeitgeber sind im Rahmen der Abwägung der gegensätzlichen Interessen dann zu stellen, wenn die Kündigung auf Gründen beruht, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. Entsprechend ist der Schutz umso geringer, je weniger ein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung feststellbar ist. Andererseits ist auch die unternehmerische Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers mit dem ihr zukommenden Gewicht in die Abwägung einzustellen. Sinn und Zweck des Kündigungsschutzgesetzes ist es nicht, eine zusätzliche, zweite Kontrolle der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu schaffen. Die §§ 85 ff. SGB IX sollen nach ihrer Regelungskonzeption erkennbar keinen umfassenden Schutz schwerbehinderter Arbeitnehmer vor einer Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bieten (BVerwG vom 11.5.2006 a.a.O. und BVerwG Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 4). Das Integrationsamt hat im Zustimmungsverfahren nach § 85 ff. SGB IX deshalb grundsätzlich nicht zu prüfen, ob die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Schwerbehinderten etwa sozial gerechtfertigt im Sinn von § 1 Abs. 2 KSchG ist (vgl. BVerwG vom 2.7.1992 BVerwGE 90, 287/294 = DVBl. 1992, 1490, Leitsatz 3). Denn diese Prüfung ist allein von den Arbeitsgerichten vorzunehmen. Für eine offensichtlich unwirksame Kündigung in dem Sinne, dass die Unwirksamkeit der Kündigung "ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegt und sich jedem Kundigen geradezu aufdrängt", an der die Integrationsbehörde nicht mitwirken soll (BVerwG a. a. O.; BayVGH vom 16.11.1993 Az. 12 B 92.84; GK zum KSchG, Luchterhand 5. Aufl. 1998, §§ 15 bis 20 SchwbG RdNr. 83), gibt es keine Anhaltspunkte.

So verstanden, begegnet die angefochtene Entscheidung des Zentrums Bayern Familie und Soziales Region Niederbayern - Integrationsamt - vom 17. November 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Zentrum Bayern Familie und Soziales - Integrationsamt - vom 20. April 2007 keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie ist ermessensfehlerfrei ergangen. Der Beklagte hat das Interesse des Arbeitgebers, der im Rahmen seiner Gestaltungsmöglichkeiten u. a. auch die notwendige Sicherheit der Badegäste garantieren muss, gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes (siehe dazu BVerwG vom 2.7.1992 BVerwGE 90, 287/293) rechtsfehlerfrei abgewogen.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist diese Ermessensentscheidung des Beklagten durch § 89 Abs. 2 SGB IX eingeschränkt. Nach dieser Bestimmung, die für jede Art von Kündigung einen eigenständigen Tatbestand für eine Ermessenseinschränkung enthält (vgl. Griebeling in Hauck/Noftz, SGB IX, Stand: April 2009, § 89 RdNrn. 1a und 19), soll das Integrationsamt die Zustimmung erteilen, wenn dem schwerbehinderten Menschen ein anderer angemessener und zumutbarer Arbeitsplatz gesichert ist. Angemessenheit und Zumutbarkeit sind unbestimmte Rechtsbegriffe, die der uneingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Überprüfung unterliegen und ausschließlich den neuen Arbeitsplatz betreffen. § 89 Abs. 2 SGB IX verlangt nicht, dass der neue im Verhältnis zum alten Arbeitsplatz gleichwertig oder gleichartig sein muss.

Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Norm liegen vor. Die Beigeladene hat dem Kläger mit Schreiben vom 23. Mai 2006 mit Wirkung ab dem 1. Juni 2006 einen Änderungsvertrag angeboten. Der neue Arbeitsplatz, war dem Kläger damit gesichert. Er hat ihn allerdings abgelehnt.

Der neue Arbeitsplatz war auch angemessen. Die Frage der Angemessenheit lässt sich nicht nach den Wünschen des schwerbehinderten Menschen beantworten. Auch ist die bloße Feststellung des Vomhundertsatzes der Einkommenseinbuße kein geeigneter Maßstab zur Beurteilung der Angemessenheit (BVerwG vom 12.1.1966 BVerwGE 23, 123/126). Maßgeblich ist, ob Entgelt und Art der Tätigkeiten den Fähigkeiten und der Vorbildung des schwerbehinderten Menschen entsprechen (BVerwG a. a. O.; Düwell in Dau/Düwell/Haines, SGB IX, 2. Aufl. 2009, § 89 RdNr. 64; Trenk-Hinterberger, HK-SGB IX, 2. Aufl. 2006, § 89 RdNr. 41). In diesem Sinne entspricht die Art der (neuen) Tätigkeit den Fähigkeiten und der Vorbildung des Klägers. Die Beigeladene hat unter Berücksichtigung des § 81 Abs. 4 SGB IX einen für den Kläger zugeschnittenen Arbeitsplatz, der es ihm erlaubt, trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen (siehe dazu unten) die Arbeitsleistung auf Dauer und ohne Gefährdung anderer zu erbringen, eigens geschaffen und verbindlich angeboten. Derartige Maßnahmen unterliegen der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit, weil allein die Beigeladene auch das wirtschaftliche Risiko für diese Maßnahme zu tragen hat. Das Integrationsamt ist nicht befugt, in die unternehmerische Gestaltungsfreiheit korrigierend einzugreifen. Mit dieser Abänderung des Arbeitsvertrages hat die Beigeladene den typisch schwerbehindertenrechtlichen Belangen des Klägers ausreichend Rechnung getragen und auch beachtet, dass die Änderungskündigung im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung steht. Der so neu geschaffene Arbeitsplatz war auch im Hinblick auf die doch deutlich geringere Vergütung angemessen. § 89 Abs. 2 SGB IX setzt nicht voraus, dass im Rahmen der Änderungskündigung dieselbe Vergütung angeboten wird, wie auf dem bisherigen Arbeitsplatz (BVerwG a. a. O.). Vielmehr richtet sich auch die Höhe der Vergütung nach den Fähigkeiten des schwerbehinderten Menschen. Sinkt dessen Leistungsvermögen, kann auch eine geringer Vergütung angemessen sein (so auch Düwell, a. a. O.; Trenk-Hinterberger, a. a. O.; Griebeling, a. a. O.). Zwar wäre die Neueingruppierung des Klägers nur mehr in der Entgeltgruppe 2 Stufe 4 erfolgt (siehe dazu die Stellenbewertung durch die Bereichsleiterin und den Betriebsratsvorsitzenden vom 27. Juni 2007). Maßgebend für die Frage der Angemessenheit ist allerdings aus der Sicht des Schutzes schwerbehinderter Menschen nicht die Bruttovergütung, sondern allenfalls die Nettovergütung (siehe dazu BayVGH vom 14.11.2006 EzTöD 100 § 34 Abs. 1 TVöD-AT Schwerbehinderte Nr. 2 = ZTR 2008, 173). Da die Rückstufung zudem nicht wegen der Schwerbehinderung als solcher, sondern wegen der eingeschränkten Einsatzfähigkeit des Klägers etwa in Rettungssituationen oder aber bei der Betreuung der Schwimmbadtechnik erfolgte, führt diese Zurückstufung nicht zu einer Benachteiligung im Vergleich mit einem gesunden Menschen (siehe dazu BVerwG vom 12.1.1966 BVerwGE 23, 123/127). Soweit das Verwaltungsgericht die "Angemessenheit bzw. Zumutbarkeit" des neuen Arbeitsplatzes mit dem Klammerhinweis auf die Gehaltseinbuße verneint, lässt es zudem außer Acht, dass die Beigeladene dem Kläger ebenso verbindlich im Änderungsvertrag die Rückkehr in seine Tätigkeit als Schwimmmeistergehilfe anbieten wollte, soweit er den dazu notwendigen Eignungstest und die gesundheitliche Eignung nach Genesung nachgewiesen hätte. Allerdings hat der Kläger auch das abgelehnt.

Unabhängig hiervon ist eine Betrachtung der Kündigungsfolgen vom Schutzzweck der §§ 85 ff. SGB IX nicht umfasst. Das Integrationsamt muss (lediglich) prüfen, ob und inwieweit die Änderungskündigung die besondere, durch sein körperliches Leiden bedingte Stellung des einzelnen Schwerbehinderten im Wirtschaftsleben berührt; es ist hingegen grundsätzlich nicht Aufgabe des Integrationsamtes, bei seiner Entscheidung die allgemeinen sozialen Interessen des einzelnen Schwerbehinderten als Arbeitnehmer zu wahren (vgl. BVerwG vom 2.7.1992 BVerwGE 90, 287/293). Es ist somit weder Sinn und Zweck noch Aufgabe des Zustimmungserfordernisses nach § 85 SGB IX, einen "Bestandsschutz" für den Arbeitsplatz eines Schwerbehinderten zu sichern (BVerwG vom 5.6.1975 BVerwGE 48, 264/267; ausführlich VG Ansbach vom 25.1.2007 Az. AN 14 K 06.02739). Die Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung ist von der Behörde nicht zu berücksichtigen, denn sie ist ausschließlich vor dem Arbeitsgericht zu klären (BVerwG a. a. O.).

Der neue und angemessene Arbeitsplatz ist dem Kläger unter Berücksichtigung des § 81 Abs. 4 SGB IX auch zumutbar. Er kann die hier geforderten Tätigkeiten trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen, die seine Schwerbehinderung begründen, dauerhaft ausfüllen. Persönliche Umstände, die gegen eine solche Zumutbarkeit sprechen, sind nach alledem weder ersichtlich noch hinreichend dargetan.

Sind demzufolge die Tatbestandsvoraussetzungen des § 89 Abs. 2 SGB IX erfüllt, so soll das Integrationsamt der Kündigung zustimmen. Die Zustimmungserteilung ist damit der Regelfall, von dem der Fall des Klägers schon nicht atypisch abweicht (Trenk-Hinterberger, a. a. O., § 89 RdNr. 39).

Aber auch für den Fall, dass § 89 Abs. 2 SGB IX nicht zu berücksichtigen sein sollte, ist die Ermessensentscheidung des Beklagten rechtlich nicht zu beanstanden.

Maßgeblich für die Entscheidung des Beklagten über den Widerspruch des Klägers gegen diese Zustimmungsentscheidung, und damit maßgebliche Sach- und Rechtslage für die Beurteilung eines bestehenden, gegen das Interesse des Schwerbehinderten abzuwägenden Kündigungsinteresses des Arbeitgebers, ist der der Kündigung zugrunde liegende historische Sachverhalt. Grundsätzlich beurteilt sich die Frage, ob ein Kündigungssachverhalt vorliegt, aus dem der Arbeitgeber das seinem Antrag zugrunde liegende Kündigungsinteresse herleitet, nach dem historischen Sachverhalt, der den Kündigungsgrund bildet und bis zum Zugang der Kündigungserklärung vorliegt (vgl. BVerwG vom 7.3.1991 a.a.O.; OVG NW vom 23.1.1992 NZA 1992, 844; VGH BW vom 15.7.1997 Behindertenrecht 1998, 75; BayVGH vom 20.6.2006 Az. 9 ZB 06.930 und vom 31.1.2005 Az. 9 ZB 04.2740). Für diesen Zeitpunkt hat die Behörde für ihre Entscheidungsfindung all diejenigen Umstände zu berücksichtigen, die von den Beteiligten an sie herangetragen worden sind oder die sich ihr sonst hätten aufdrängen müssen. Denn nur die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe sind mit dem Schutzinteresse des behinderten Arbeitnehmers abzuwägen. Tatsachen und Umstände, die erst nach diesem Zeitpunkt eingetreten sind, gehören daher nicht zu dem zu Grunde zu legenden Sachverhalt. Andernfalls würde die Behörde die Zustimmung zu einer Kündigung bestätigen oder versagen, die sich auf nicht vom Arbeitgeber geltend gemachte Kündigungsgründe stützen würde (vgl. BVerwG a. a. O.).

Als Grund für die Kündigung machte die Beigeladene dessen häufige krankheitsbedingte Fehlzeiten und dessen Gesundheitszustand geltend.

Das Integrationsamt und der Widerspruchsausschuss haben vor diesem Hintergrund bei ihren Entscheidungen den Untersuchungsgrundsatz nach §§ 20, 21 SGB X beachtet und den Sachverhalt unter Einbeziehung aller maßgeblichen Stellen und Anhörung des Klägers vollständig ermittelt (siehe dazu Trenk-Hinterberger, HK-SGB IX, 2. Aufl. 2006, § 88 RdNr. 5; BayVGH vom 18.6.2008 Az. 12 BV 05.2467). Der Senat verkennt dabei nicht Inhalt und Umfang der Pflicht zur umfassenden Sachverhaltsaufklärung (vgl. dazu etwa BVerwG vom 19.10.1995 a. a. O. und vom 6.2.1995 Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1985 Nr. 9). Das betrifft insbesondere auch die vom Kläger zuletzt geltend gemachte Einwendung, der Beklagte habe das Bestehen der Rettungsfähigkeitsprüfung am 16. Oktober 2006 nicht gewürdigt.

Eine Verletzung der Aufklärungspflicht durch das Integrationsamt hinsichtlich der von der Beigeladenen geltend gemachten häufigen Erkrankungen des Klägers erkennt der Senat bereits deshalb nicht, weil die Anzahl der Fehltage wegen Erkrankung, die im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung des Klägers stehen, vorliegend ohnehin eine Zustimmung nicht rechtfertigen würden.

Aber auch hinsichtlich der gesundheitlichen Einschränkungen ist dem Integrationsamt eine Verletzung der Pflicht zur vollständigen Sachaufklärung nicht vorzuwerfen. Es hat aufgrund der Einlassungen des Klägers eine ergänzende Konkretisierung der Aussagen des MDK angeregt und das Zustimmungsverfahren hierzu ausgesetzt. Das sozialmedizinische Gutachten des MDK vom 17. Juli 2006 kommt im Abschnitt "Beurteilung und Leistungsvermögen" zu den Feststellungen, dass derzeit für die zuletzt ausgeübte und ungekündigte Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit bestehe, deren Ende in absehbarer Zeit denkbar erscheine. Die Wundheilung im Bereich der Ferse sei gut vorangeschritten. Es bestehe noch ein Belastungs- und Druckschmerz. Eine weitere Besserung der Situation erscheine möglich und werde erwartet. Von Seiten der Wirbelsäule bestünden heute keine wesentlichen Beschwerden. Das Übergewicht und der erhöhte Alkoholkonsum seien dem Kläger bekannt. Weiter ist ausgeführt, der Kläger könne derzeit sein Amt im Bad nicht ausüben. Es bestehe Reha-Bedarf. Hieraufhin setzte der Beklagte das Verfahren wegen der ab dem 23. August 2006 vorgesehenen Reha-Maßnahme für weitere zwei Monate aus, nach deren Ablauf sie dem Kläger die Entscheidung über den Zustimmungsantrag nochmals ankündigte und um Einverständniserklärungen für die Beiholung medizinischer Aussagen bat. Unter Vorlage des Sozialmedizinischen Gutachtens des MDK vom 17. Juli 2006 und dem ärztlichen Entlassungsbericht der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 18. September 2006 holte der Beklagte zur Beurteilung der "Schwimmmeistertauglichkeit" eine weitere Stellungnahme des MDH ein. Dem Hinweis des Klägers im Widerspruchsverfahren auf eine Stellungnahme des BAD D ist der Beklagte ebenfalls umgehend nachgegangen und hat den Kläger anschließend auf den Abschluss des Widerspruchsverfahren hingewiesen. Die daraufhin übersandte Stellungnahme des Oberarztes Dr. ... vom 22. Dezember 2006 hat es wiederum dem ärztlichen Dienst zur Überprüfung gegeben. Die Stellungnahme des Sportvereins vom 20. Februar 2007 und die weitere Stellungnahme des Dr. ... wurden ebenfalls berücksichtigt.

Vor diesem Hintergrund ist der Vorhalt des Verwaltungsgerichts, die Zustimmung sei allein deshalb rechtsfehlerhaft, weil das Integrationsamt vom Bestehen der Rettungsfähigkeitsprüfung durch den Kläger am 16. Oktober 2006 nichts gewusst habe, nicht haltbar. Das gilt schon deshalb, weil der Kläger an der Aufklärung des Sachverhaltes insoweit nicht mitgewirkt hat. Seinem seinerzeitigen Vorbringen lassen sich auch ansatzweise keine konkreten Anhaltspunkte entnehmen, aus denen der Beklagte Anhaltspunkte hätte gewinnen können, hier sei noch ein für die Entscheidung bedeutsamer Sachverhalt unbekannt und damit zu erforschen. Macht der Kläger aber schon keine oder nur unsubstantiierte Angaben (§ 21 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SGB X), so findet die Aufklärungspflicht des Integrationsamtes hier ihre Grenzen (BVerwG vom 22.11.1984 Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 8).

Unabhängig hiervon hat das Bestehen der praxisnahen Rettungsübung des Schwimmbad Fachverbandes am 16. Oktober 2006 ausweislich Zertifikat und Leistungsnachweis vom selben Tag keine entscheidungserhebliche Bedeutung für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung des Klägers, wie sie sich aus den sonst vorgelegten ärztlichen Berichten und Stellungnahmen ergibt. Es war weder für sich genommen noch in Zusammenschau mit den vorliegenden Erkenntnissen erforderlich, um die gegensätzlichen Interessen von Kläger und Beigeladener gegeneinander abzuwägen (siehe dazu BVerwG vom 2.7.1992 BVerwG 90, 289/294 m. w. N.). Für Verwirrung gesorgt haben mag dabei, dass der Begriff der Rettungsfähigkeit unterschiedlich interpretiert worden ist. Entscheidend ist allein, dass der Beklagte die Kündigung auf die mangelnde gesundheitlich Eignung des Klägers stützt, während das Zertifikat und der Leistungsnachweis zur Frage, ob der Kläger jederzeit und dauerhaft den beruflichen Anforderungen nachkommen kann, keine hierzu entscheidungserheblichen Aussagen trifft. Sein Umkehrschluss, wer diese Übungen bestehe, müsse auch gesundheitlich geeignet sein, ist ohne Substanz. Hätte der Beklagte von der Teilnahme des Klägers an dieser Veranstaltung Kenntnis erlangt, wäre weder eine weitere Sachverhaltsaufklärung noch eine andere Entscheidung veranlasst gewesen.

Wiederum unabhängig hiervon war dem Beklagten aus der Stellungnahme des Sportverein ... e. V. vom 20. Februar 2007 bekannt, dass der Kläger wieder regelmäßig am Trainingsbetrieb der Karateabteilung des SV ... teilnehme und die sportlichen Aktivitäten, die im Karatetraining unterrichtet werden, uneingeschränkt ausüben könne. Insoweit überzeugt es nicht, zu unterstellen, hinsichtlich der Rettungsübung vom 16. Oktober 2006 sei der Sachverhalt entscheidungserheblich nicht hinreichend aufgeklärt gewesen. Das Bestehen der Rettungsübung am 16. Oktober 2006 bringt in diesem Sinne keine darüber hinausgehenden neuen Gesichtspunkte. Denn es geht nicht um kurzfristige trainings- oder übungsbedingte Belastungen, sondern um die von der Beigeladenen sicherzustellende vollständige und dauerhafte Belastungsfähigkeit des Rettungspersonales und um die gesundheitliche Eignung bei der Betreuung der Schwimmbadtechnik.

Die Zustimmung des Integrationsamtes zur Änderungskündigung ist auch in der Sache gerechtfertigt.

Das Integrationsamt hat eine umfangreich und nachvollziehbar begründete Ermessensentscheidung getroffen, mit der es der Änderungskündigung antragsgemäß zugestimmt hat. Im folgenden Widerspruchsbescheid hat sich der Widerspruchsausschuss beim Zentrum Bayern Familie und Soziales abschließend mit allen im Widerspruchsverfahren geltend gemachten Gesichtspunkten auseinandergesetzt, den Sachverhalt nach hinreichender Aufklärung unter allen sachlichen und rechtlichen Gesichtspunkten einschließlich der vom Kläger erhobenen Rügen (vgl. dazu Masuch in Hauck/Noftz, SGB IX, Stand: Februar 2008, § 118 RdNr. 11) geprüft und den Widerspruch der Klägers, ohne dass es rechtlich zu beanstanden wäre, zurückgewiesen. Es hat auch in Betracht gezogen, dass von einem engen Zusammenhang der Kündigung mit der Schwerbehinderung auszugehen sei und deshalb von einem erweiterten Kündigungsschutz ausgegangen werden müsse, aber rechtsfehlerfrei festgestellt, dass wegen der Notwendigkeit, Gefährdungen von Dritten (hier: Badegäste) jederzeit fernzuhalten und wegen der angebotenen Weiterbeschäftigung auf einem (neu erschaffenen) Arbeitsplatz, der die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers hinreichend berücksichtigt, die Zustimmung im Ermessenswege auch in diesem Falle zu erteilen sei.

Dabei stellt sich die Einschätzung des Beklagten, der Kläger könne nicht jederzeit und auf Dauer in dem für eine Rettungskraft und für die Betreuung der Schwimmbadtechnik erforderlichen Umfang heben und tragen, als rechtlich nicht zu beanstanden dar. Diese Einschätzung stützt sich nicht allein auf das sozialmedizinische Gutachten des MDK vom 6. November 2006. Unter anderem auch im Feststellungsbescheid nach § 69 Abs. 1 SGB IX vom 23. Mai 2006 werden beim Kläger als Behinderungen festgestellt: Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, Bandscheibenschäden, Nervenwurzelreizerscheinungen. Aber auch im ärztlichen Entlassungsbericht der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 18. September 2006 wird festgehalten, dass der Kläger arbeitsunfähig aus der stationären Heilbehandlung entlassen werde und Leistungseinschränkungen für schwere und schwerste körperliche Arbeiten, Arbeiten in ständig körperlicher Zwangshaltung sowie Tätigkeiten, verbunden mit dem ständigen Heben und Tragen von Lasten, weiterhin bestünden. Bereits für Tätigkeiten, die ausschließlich im Stehen und Gehen ausgeübt werden müssten, bestünden solche Leistungseinschränkungen voraussichtlich von vier bis sechs Monaten.

Soweit der Kläger dem entgegen noch im Widerspruchsverfahren behauptete, Dr. ... vom BAD Deggendorf habe sich dahin geäußert, Tätigkeiten im Aufsicht führenden Bereich könnten von ihm jederzeit wahrgenommen werden und Dr. Häusler insoweit dem Gutachten des MDK widersprochen habe, ist Dr. ... dem am 8. Januar 2007 ausdrücklich entgegengetreten. Vor diesem Hintergrund ist das Verwaltungsgericht dem sozialmedizinischen Gutachten des MDK zu Unrecht entgegengetreten.

Letztlich führt Dr. ... in der vom Kläger beigebrachten Stellungnahme vom 22. Dezember 2006 lediglich aus, der Kläger sei wieder voll arbeitsfähig. Eine Aussage darüber, ob er den Belastungen etwa eines Rettungseinsatzes auch jederzeit und auf Dauer gewachsen sei, enthält sein Schreiben nicht. So kommt der ärztliche Dienst beim Zentrum Bayern Familie und Soziales bei Überprüfung des Schreibens von Dr. ... folgerichtig am 21. Februar 2007 auch zu dem Ergebnis, dass beim Rettungseinsatz ein Bandscheiben schonender Bewegungsablauf nicht gewährleistet sei. Der Einsatz des Klägers führe deshalb bei der Symptomatik, die dieser (noch) aufweise, zu einer Gefährdung für ihn und andere Personen. Eine solche Gefährdung muss die Beigeladene aber nicht hinnehmen, kann sie - wie hier - dem Kläger einen zumutbaren anderen Arbeitsplatz anbieten und bietet sie ihm zudem die Rückkehr in das bisherige Arbeitsverhältnis für den Fall an, dass die gesundheitlichen Bedenken ausgeräumt sind.

Der Senat hat auch keine Anhaltspunkte dafür erkennen können, dass der von der Beigeladenen geltend gemachte Kündigungsgrund in einem nennenswerten Umfang durch eine arbeitsvertragswidrige oder dem Fürsorgegedanken des Schwerbehindertengesetzes widersprechende Beschäftigung verursacht worden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen dem Kläger aufzuerlegen, denn die Beigeladene hat in beiden Rechtszügen das Kostenrisiko übernommen. Nach § 188 Satz 2 VwGO ist das Verfahren gerichtskostenfrei.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gibt es nicht (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Referenznummer:

R/R5511


Informationsstand: 15.04.2013