Urteil
Diskriminierung wegen einer Behinderung durch Nichtberücksichtigung eines schwerbehinderten Stellenbewerbers im Rahmen eines mehrstufigen Auswahlverfahrens

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 15.11.2017, 3 Ca 2796/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger eine Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung zu zahlen.

Der am 17.06.1975 geborene, schwerbehinderte Kläger, der befristet bis zum 18.05.2017 als Referent im Landesjustizministerium NRW tätig war, bewarb sich mit Schreiben vom 21.11.2016 unter Hinweis auf seine Schwerbehinderung auf eine vom Bau- und Liegenschaftsbetrieb NRW (im Folgenden: BLB NRW) ausgeschriebene Stelle zur "Fachbereichsleitung Marketing und Kommunikation in der Zentrale". Wegen des Inhalts des Bewerbungsschreibens wird auf Bl. 25 bis 26 der Akte und wegen des Inhalts der Stellenbeschreibung auf Bl. 23 bis 24 der Akte Bezug genommen.

Ausweislich einer vom beklagten Land zur Akte gereichten Email vom 23.05.2016 (Bl. 142 der Akte) hat das Landesamt für Finanzen NRW, das das "Portal Stellenmarkt" betreibt und verwaltet, auf Anfrage des BLB NRW bestätigt, dass die Zentralstelle für Arbeitsvermittlung in Bonn automatisch bei Stellenausschreibungen beteiligt wird.

Der Kläger wurde als einer von sechs Kandidaten zu einem Vorstellungsgespräch am 22.12.2016 eingeladen, an dem die Schwerbehindertenvertretung nicht teilnahm. Bereits im Einladungsschreiben wurde dem Kläger mitgeteilt, dass die Führungskräfteauswahl zweistufig erfolge. Wenn er im Auswahlgespräch überzeuge, werde er zu einer Potenzialanalyse eingeladen.

Die Potentialanalyse kommt beim BLB NRW zum Einsatz, wenn Führungskräfte eingestellt werden. Bei diesem Verfahren sind von den Bewerberinnen und Bewerbern sowohl schriftliche Tests als auch Präsentationen und ein Interview zu absolvieren.

Nach den mit allen Kandidaten geführten Vorstellungsgesprächen wurden zwei Bewerberinnen zum Assessment-Center-Verfahren zugelassen. Dem Kläger erteilte der BLB NRW mit Schreiben vom 27.12.2016 eine Absage. In zwei vom Kläger eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf einigten die Parteien sich darauf, dass der Kläger unverzüglich Akteneinsicht erhält, zur Teilnahme am Assessment-Center eingeladen und die Stelle vorläufig nicht endgültig besetzt wird.

Die von einem Dienstleister durchgeführte Potentialanalyse erfolgte am 31.01.2017. Wenige Tage danach teilte der BLB NRW dem Kläger mit, dass man sich für einen anderen Bewerber entschieden habe.

Bei der dem Kläger erteilten Akteneinsicht wurde ihm in solche Akten, die personenbezogene Daten enthielten, eine Akteneinsicht unter Berufung auf datenschutzrechtliche Bestimmungen verweigert.

Gegen die Absage wehrte der Kläger sich mit einem beim Arbeitsgericht Düsseldorf unter dem Az. 3 Ca 849/17 geführten Verfahren. Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 28.06.2017 den Antrag des Klägers, die Stelle mit ihm zu besetzen, abgewiesen. Auf den Hilfsantrag des Klägers wurde der BLB NRW verurteilt, das Auswahlverfahren zur Besetzung der Stelle unter Einbeziehung des Klägers zu wiederholen.

Mit Schreiben vom 21.02.2017 machte der Kläger einen Entschädigungsanspruch geltend.

Unter dem Datum vom 30.08.2017 (Bl. 143 der Akte) erteilte das beklagte Land dem Kläger die Auskunft, dass beim BLB NRW in der Zeit vom Jahr 2012 bis zum 31.03.2017 in der Laufbahngruppe 2.2 (höherer Dienst) unter den 15 weiblichen und den 17 männlichen Personen, die eingestellt wurden, keine schwerbehindert waren. In anderen Laufbahngruppen wurden im selben Zeitraum 25 schwerbehinderte Personen eingestellt.

In einem beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf unter dem Az. 12 Sa 135/18 geführten Verfahren, in dem die Parteien über einen Anspruch des Klägers auf erneute Durchführung eines Auswahlverfahrens zur Besetzung einer anderen Stelle bei dem beklagten Land stritten, hat die 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf mit Urteil vom 27.06.2018 die Berufung des Klägers mit der Begründung zurückgewiesen, die Besetzung der dort in Rede stehenden Stelle durch den Kläger scheide aus, weil der Kläger für diese Stelle persönlich ungeeignet sei. Der Kläger habe in dem dem Hauptsacheverfahren vorausgegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren hinsichtlich seiner vorhergehenden Tätigkeiten bewusst wahrheitswidrig vorgetragen mit dem Ziel, das einstweilige Verfügungsverfahren zu seinen Gunsten positiv zu beeinflussen. Dem beklagten Land sei es jedenfalls für die dort in Rede stehende Stelle als IT-Leiter Softwareengineering angesichts des vom Kläger genau in dem Verfahren, in dem es um die Besetzung der Stelle gegangen sei, versuchten Prozessbetruges nicht zumutbar, den Kläger einzustellen. Das erforderliche Vertrauen für diese konkrete Leitungsfunktion im höheren Dienst des beklagten Landes sei nicht gegeben. Hinzu komme, dass der Kläger in zeitlichem Zusammenhang bei einer weiteren Stellenbesetzung erheblich falsche Angaben in seinem Lebenslauf gemacht habe.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass das beklagte Land ihn als schwerbehinderten Bewerber nicht nur zu dem Vorstellungsgespräch, sondern auch zum Assessment-Center-Termin hätte einladen müssen. Das Bewerbungsgespräch mit einer Dauer von einer Stunde gegenüber dem Assessment-Center-Termin mit einer Dauer von zirka fünf Stunden spiele schon aufgrund zeitlicher Betrachtung eine nur untergeordnete Rolle. Dadurch, dass er zunächst nicht zum Assessment-Center eingeladen worden sei, habe das beklagte Land gegen § 82 S. 2 SGB IX a.F. verstoßen, was dafür spreche, dass das beklagte Land ihn wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt habe. Die nachträgliche Einladung zum Assessment-Center aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs stehe dem Entschädigungsanspruch nicht entgegen. Abgesehen davon hätte das beklagte Land ihm wegen der bei ihm bestehenden schweren Sensibilitätsstörungen in beiden Händen bei den Tests im Assessment-Center mehr Zeit einräumen müssen. Außerdem sei die Einlassung des beklagten Landes im Rahmen der Konkurrentenklage ein Indiz für seine Benachteiligung. Das beklagte Land habe seine gesundheitlichen Einschränkungen bestritten und einen versuchten Prozessbetrug angedeutet. Der Vortrag des beklagten Landes, die ausgeschriebene Position erfordere ausgesprochenes "Fingerspitzengefühl" zeige im Hinblick auf die bei ihm, dem Kläger, vorliegenden Sensibilitätsstörungen in Händen und Fingern einen erheblichen Zynismus. Dies seien Indizien, die für die Schwere der Diskriminierung und für ganz erhebliche Defizite bei der Behörde im Hinblick auf die Integration schwerbehinderter Menschen sprächen. Erschwerend komme hinzu, dass ihm keine vollständige Akteneinsicht gewährt worden sei. Der Kläger hat behauptet, der BLB NRW habe die Stelle weder der Agentur für Arbeit gemeldet noch die Schwerbehindertenvertretung zum Vorstellungsgespräch eingeladen. Schließlich hat der Kläger geltend gemacht, aus der Tatsache, dass neben ihm nur Frauen eingeladen worden seien, ergebe sich, dass er auch aufgrund seines Geschlechts benachteiligt worden sei. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass unter Berücksichtigung aller Umstände ein Entschädigungsanspruch von sechs Bruttomonatsgehältern angemessen sei. Er sei der am besten geeignete Kandidat gewesen. Das beklagte Land hätte ihn daher bei benachteiligungsfreier Auswahl nach den Grundsätzen der Bestenauslese einstellen müssen. Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot sei der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen.


Der Kläger hat zuletzt beantragt,

das beklagte Land zu verurteilen, an ihn eine der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung zu zahlen, die den Gegenwert von sechs Monatsgehältern entsprechend 30.510,00 EUR nicht unterschreiten sollte;

hilfsweise für den Fall, dass lediglich die Voraussetzungen gemäß § 15 Abs. 2 S. 2 AGG festzustellen seien,

das beklagte Land zu verurteilen, an ihn eine der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung zu zahlen, die den Gegenwert von drei Monatsgehältern entsprechend 15.255,00 Euro nicht unterschreiten sollte.


Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land hat vorgetragen, der Kläger habe bereits im Vorstellungsgespräch vom 22.12.2016 nicht überzeugen können. Allein darauf sei die ihm erteilte Absage zurückzuführen. Im Vorstellungsgespräch nicht überzeugende Bewerberinnen und Bewerber würden nicht mehr zum finanziell aufwändigen Assessment-Center-Verfahren eingeladen. Diese Entscheidung treffe alle Bewerberinnen und Bewerber gleichermaßen. Eine Benachteiligung des Klägers aufgrund seiner Schwerbehinderung liege insofern nicht vor. Die Verpflichtung aus § 82 S. 2 SGB IX a.F. sei durch die Einladung zum Vorstellungsgespräch erfüllt worden. Letztlich habe der Kläger in beiden Stufen des Verfahrens schlecht abgeschnitten. Soweit der Kläger meine, er sei im Rahmen der Potentialanalyse wegen gesundheitlicher Einschränkungen benachteiligt worden, wäre es seine Aufgabe gewesen, auf eine bei ihm bestehende Einschränkung, die die Einräumung von mehr Zeit erforderlich gemacht hätte, hinzuweisen. Die Art der Schwerbehinderung und die damit verbundenen Einschränkungen seien zum Zeitpunkt des Auswahlgesprächs und der Potentialanalyse nicht hinreichend bekannt gewesen. Die Arbeitsvermittlung in Bonn werde automatisch bei Stellenausschreibungen beteiligt, wie sich aus der zur Akte gereichten Email ergebe. Die Schwerbehindertenvertretung sei zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden und entscheide sodann in eigener Zuständigkeit, ob eine Teilnahme am Gespräch erfolge.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Hauptantrag des Klägers sei unbegründet, weil keine hinreichenden Anhaltspunkte vorlägen, aufgrund derer eine Diskriminierung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung oder seines Geschlechts vermutet werden könnte. Die Tatsache, dass das beklagte Land den Kläger nicht zu der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens eingeladen habe, lasse nicht die Vermutung zu, dass der Kläger aufgrund seiner Schwerbehinderung keine Berücksichtigung gefunden habe. Das beklagte Land sei seiner Pflicht nach § 82 S. 2 SGB IX a.F. durch die Einladung zum Vorstellungsgespräch am 22.12.2016 nachgekommen. Damit sei sichergestellt worden, dass der Kläger nicht bereits nach der "Papierform" aus dem Kreis der Kandidaten aussortiert worden sei, sondern die Chance erhalten habe, persönlich zu überzeugen. Eine Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers, einen schwerbehinderten Bewerber durch das gesamte Auswahlverfahren zu schleusen, selbst wenn dieser im Vorstellungsgespräch nicht überzeugt habe, lasse sich weder dem Wortlaut des § 82 S. 2 SGB IX a.F. noch den Grundsätzen zur Ratio der Norm entnehmen. Zwar wäre die unterlassene Meldung der ausgeschriebenen Stelle bei der Agentur für Arbeit ein Indiz im Sinne des § 22 AGG. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger sei dem Vortrag des beklagten Landes hinsichtlich der Beteiligung der Agentur für Arbeit aber nicht hinreichend entgegengetreten. Das beklagte Land habe dem Kläger auch mitgeteilt, wie es seinen Verpflichtungen aus §§ 81, 82 SGB IX a.F. nachgekommen sei. Eine weitergehende Verpflichtung habe nicht bestanden. Vielmehr sei es Sache des Klägers gewesen, diesem Vortrag entgegenzutreten. Entsprechendes gelte hinsichtlich der Behauptung des Klägers, dass die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Das Fehlen eines transparenten Auswahlprozesses könne zwar auf eine nicht ausreichende Grundlage zur Rechtfertigung der getroffenen Auswahlentscheidung im Rahmen einer Konkurrentenklage hindeuten. Dass die Schwerbehinderung des Klägers bei diesem Auswahlprozess eine Rolle gespielt habe, sei damit aber nicht indiziert. Wegen gesundheitlicher Einschränkungen habe das beklagte Land den Kläger schon deshalb nicht benachteiligt, weil es keine Kenntnis von einem durch die Schwerbehinderung bedingten Handicap bezüglich der gestellten Aufgabe gehabt habe. Auch der Sprachduktus des beklagten Landes im Vorprozess spreche nicht dafür, dass der Kläger bei der Bewerbung aufgrund seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden sei. Die vom Kläger zitierten Beispiele zeigten zwar, dass das beklagte Land auch nach dem Eindruck der Kammer einen recht harschen Ton gewählt habe. Eine vorwürfliche und emotionale Haltung einer Partei gegenüber dem Prozessgegner sei jedoch nicht ungewöhnlich und lasse sich nicht ohne weiteres in Zusammenhang mit der Vermutung des Klägers bringen, dass er aufgrund seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden sei. Da das BLB NRW in den letzten fünf Jahren 25 schwerbehinderte Personen eingestellt habe und Schwerbehinderte mit 8 % unter den Beschäftigten vertreten seien, sprächen diese Zahlen nicht für die Annahme des Klägers, dass seine Schwerbehinderung ihn die Chance auf ein faires Auswahlverfahren gekostet habe. Der Hinweis des Klägers auf das Fehlen von schwerbehinderten Führungskräften stelle kein Indiz für eine Diskriminierung dar. Ein Hinweis auf etwaige Tendenzen des Arbeitgebers reiche für sich genommen nicht aus, um vermuten zu lassen, dass bei der Besetzung der Stelle die Schwerbehinderung des Klägers eine Rolle gespielt habe. Für das Vorliegen einer geschlechtsbezogenen Diskriminierung fehlten entsprechende Indizien. Der Hilfsantrag des Klägers sei aus denselben Erwägungen abzuweisen.

Gegen das ihm am 12.12.2017 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 10.01.2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.03.2018 mit einem am 12.03.2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit seiner Berufung rügt der Kläger, das Arbeitsgericht habe die Reichweite der Einladungsverpflichtung aus § 82 S. 2 SGB IX a.F. bzw. § 165 S. 3 SGB IX n.F. verkannt und zudem in unzulässiger Weise die Beweislast für regelkonformes Verhalten im Hinblick auf Förderungsmechanismen des SGB IX auf die Schultern des Klägers gelegt. Da die Meldung freier Stellen bei der Bundesagentur für Arbeit und die Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung nach Zugang der Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen verwaltungsinterne Vorgänge seien, sei ihm, dem Kläger, ohne Auskunftsrecht der Beweis praktisch unmöglich, dass das beklagte Land seinen Verpflichtungen nicht oder nur unzureichend nachgekommen sei. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Beweislast für regelkonformes Verhalten ausschließlich bei dem beklagten Land liegen könne. Aus einer allgemein gehaltenen Korrespondenz mit der Bundesanstalt für Arbeit könne sicherlich nicht geschlossen werden, dass im vorliegenden Fall ebenfalls eine Unterrichtung erfolgt sei. Gleiches gelte für die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung. Es sei durch nichts bewiesen, dass die Schwerbehindertenvertretung von der Bewerbung unterrichtet worden sei. Das Arbeitsgericht habe ferner verkannt, dass es sich bei den routinemäßigen Einladungen der Schwerbehindertenvertretung zum Bewerbungsgespräch per Email-Verteiler unmöglich um eine regelkonforme Auslegung der Mitteilungspflicht nach § 164 Abs. 1 S. 4 SGB IX handeln könne, bei der es schließlich um die konkrete Unterrichtung über den Zugang von Bewerbungen von schwerbehinderten Menschen gehe. Die Verpflichtung des Arbeitgebers gehe deutlich über die reine Information über den Zugang von Bewerbungen schwerbehinderter Menschen hinaus. Der Arbeitgeber müsse der Schwerbehindertenvertretung die Bewerbungsunterlagen aller Bewerber zur Kenntnis geben. Außerdem sei die Schwerbehindertenvertretung über die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens so detailliert in Kenntnis zu setzen, dass diese zusammen mit den schwerbehinderten Bewerbern prüfen könne, ob ggf. Hilfsmittel oder andere Formen von Unterstützungen erforderlich seien oder aber auch, ob das Auswahlverfahren aufgrund mangelnder Barrierefreiheit insgesamt abzulehnen sei. Außerdem seien die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Hinblick auf die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens rechtsfehlerhaft. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei es nicht Sache des Klägers gewesen, auf behinderungsbedingte Einschränkungen hinzuweisen. Dies sei schon mangels Kenntnis der Aufgabenstellung nicht möglich gewesen. Vielmehr sei von dem beklagten Land zu beweisen, dass es von Beginn an Vorkehrungen dafür getroffen habe, dass das von ihr konzipierte Auswahlverfahren Menschen mit Behinderung gleichberechtigt berücksichtige. Entsprechende Vorkehrungen seien vorliegend offensichtlich nicht getroffen worden. Im Hinblick auf die Potenzialanalyse sei jedenfalls festzustellen, dass schwerbehinderte Menschen durch die einzelnen Aufgabenstellungen diskriminiert würden und das beklagte Land offensichtlich keine Alternative anbiete. Dem beklagten Land sei auch bekannt, dass ihre Potentialanalyse nicht barrierefrei durchgeführt werde. Dies werde dadurch bewiesen, dass es keine schwerbehinderten Führungskräfte gebe. Im Ergebnis ist der Kläger der Auffassung, dass einem schwerbehinderten Bewerber, der nicht fachlich ungeeignet ist, die ausgeschriebene Stelle zu übertragen sei, sofern sich kein besser geeigneter Bewerber finde. Zudem habe das Arbeitsgericht übersehen, dass die zunächst nicht erfolgte Einladung zur zweiten Runde des Auswahlverfahrens als willkürlich anzusehen sei. Der Ausschluss eines Bewerbers aus einem Auswahlverfahren sei nur dann zulässig, wenn dieser offensichtlich ungeeignet sei. Diese Frage dürfe sich nicht der gerichtlichen Überprüfung entziehen. Weil die Beklagte keinerlei Dokumentation vorgelegt habe und auch die Akteneinsicht verweigert worden sei, sei der Ausschluss des Klägers aus dem Auswahlverfahren nicht überprüfbar und damit rechtswidrig.


Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 15.11.2017, 3 Ca 2796/17, abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, an ihn eine der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG nebst Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen.


Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das beklagte Land verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags und ist der Auffassung, der Kläger habe auch in seiner Berufungsbegründung nicht im Ansatz die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs zu seinen Gunsten substantiiert dargelegt. Sein Vortrag erschöpfe sich in Spekulationen, Mutmaßungen und Behauptungen ins Blaue hinein. So behaupte der Kläger weiterhin trotz der vorgelegten Email vom 23.05.2016 ins Blaue hinein, eine Meldung an die Agentur für Arbeit sei nicht erfolgt. Abgesehen davon entfiele die Möglichkeit einer Benachteiligung aber selbst dann, wenn eine Meldung tatsächlich unterblieben wäre, da der Kläger unstreitig zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei. Dem unter Beweis gestellten Vortrag, dass die Schwerbehindertenvertretung zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei, sei der Kläger auch in der Berufungsbegründung nicht substantiiert entgegengetreten. Inwiefern eine routinemäßige Information der Schwerbehindertenvertretung nicht hinreichend konkret sein solle, erschließe sich nicht. Eine Pflicht zur Information der Schwerbehindertenvertretung über die Bewerbungsunterlagen aller Bewerber bestehe entgegen der Auffassung des Klägers zudem nicht. Gleichwohl würden der Schwerbehindertenvertretung alle Bewerbungen zur Verfügung gestellt. Unabhängig davon, dass die Schwerbehindertenvertretung über die Ausgestaltung der Auswahlverfahren vollumfänglich informiert sei, sei nicht erkennbar, inwiefern der Kläger hieraus ein Indiz dafür herleiten wolle, dass er konkret wegen seiner Behinderung benachteiligt worden sei. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, er habe seine gesundheitlichen Einschränkungen nicht mitteilen können, weil ihm die Aufgabenstellung nicht bekannt gewesen sei. Spätestens bei Durchführung der Aufgabe hätte er darauf hinweisen können, dass er mehr Zeit oder Hilfsmittel benötige. Dem Kläger sei im Auswahlverfahren nichts versagt worden. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass Menschen mit Behinderung durch das Auswahlverfahren nicht gleichmäßig berücksichtigt würden, habe der Kläger nicht dargelegt. Entgegen der Auffassung des Klägers lasse sich aus § 82 S. 2 SGB IX a.F. kein Anspruch auf Beteiligung am gesamten Auswahlverfahren entnehmen. Es sei nicht erkennbar, warum schwerbehinderte Bewerber hinsichtlich des Ergebnisses des Vorstellungsgesprächs anders zu behandeln sein sollten als nicht schwerbehinderte Bewerber. Die Rüge des Klägers, das Auswahlverfahren habe nicht den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprochen, stelle kein Indiz im Sinne von § 22 AGG dar, denn Art. 33 Abs. 2 GG begründe einen Anspruch sämtlicher Bewerber und nicht nur von Bewerbern mit einer Behinderung. Insofern fehle es an einem Kausalzusammenhang zur Behinderung. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der Kläger je nach Stelle und Bewerbungen unterschiedliche Angaben in seinem Lebenslauf gemacht und versucht habe, das beklagte Land zu täuschen. Dem Kläger fehle es an der für eine Einstellung im öffentlichen Dienst erforderlichen Aufrichtigkeit und Ehrlichkeit. Der Kläger sei damit offensichtlich ungeeignet für eine Stelle im öffentlichen Dienst, wäre nie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden und hätte darauf auch keinen Anspruch gehabt. Wer keinen Anspruch darauf habe, an einem Bewerbungsverfahren teilzunehmen, könne aufgrund angeblicher Benachteiligung im Rahmen dieses Bewerbungsverfahrens wegen einer Behinderung aber auch keinen Entschädigungsanspruch haben. Das beklagte Land nimmt insoweit Bezug auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 27.06.2018, 12 Sa 135/18.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.

I.

Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.

II.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung, die die Berufungskammer sich - auch zur Vermeidung von Wiederholungen - ausdrücklich zu eigen macht, abgewiesen. Streitgegenstand ist im Berufungsverfahren nur noch ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung wegen eines immateriellen Schadens (§ 15 Abs. 2 AGG) und nicht ein auf Erstattung eines Vermögensschadens gerichteter Schadensersatzanspruch (§ 15 Abs. 1 AGG). Der geltend gemachte Anspruch steht dem Kläger auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens nicht zu. Der Kläger hat auch im Berufungsverfahren keine Indizien im Sinne des § 22 AGG für eine AGG-widrige Benachteiligung wegen seiner Behinderung dargetan. Das Berufungsvorbringen ist nicht geeignet, die Entscheidung des Arbeitsgerichts abzuändern. Dazu ist Folgendes auszuführen:

1.

Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durfte die Höhe der Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt werden. Damit wird dem Gericht über deren Höhe ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Steht dem Gericht ein Beurteilungsspielraum zu oder hängt die Bestimmung eines Betrags vom billigen Ermessen des Gerichts ab, ist ein unbezifferter Zahlungsantrag zulässig. Der Kläger muss lediglich Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennen und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angeben (vgl. BAG, Urteil vom 17.08.2010, 9 AZR 839/08, zitiert nach juris).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Kläger hat zwar in seinem Antrag eine Klageforderung nicht beziffert, aber in der Berufungsbegründung darauf hingewiesen, dass eine Entschädigung bei einem Monatsgehalt von 5.116,00 Euro brutto einschließlich anteiliger Jahressonderzahlung 1,5 Monatsgehälter nicht unterschreiten sollte. Damit hat der Kläger einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht. Der Kläger hat die Tatsachen, die das Gericht bei seiner Ermessensausübung heranziehen soll, benannt und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angegeben. Damit ist der Antrag zulässig.

2.

Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist für den Kläger als Beschäftigten im Sinne des Gesetzes eröffnet. Beschäftigte dürfen nach § 7 Abs. 1 i.V.m § 1 AGG unter anderem nicht wegen einer Behinderung vom Arbeitgeber benachteiligt werden, wobei als Beschäftigte nach § 6 Abs. 1 S. 2 AGG auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gelten. Der Kläger ist Bewerber und das beklagte Land Arbeitgeber im Sinne des § 15 AGG.

Der Kläger hat den Entschädigungsanspruch (§ 15 Abs. 2 AGG) auch frist- und formgerecht innerhalb der Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gegenüber dem beklagten Land und innerhalb der dreimonatigen Klageerhebungsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG gerichtlich geltend gemacht.

3.

Dem Kläger steht allerdings kein Anspruch auf eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu, denn er hat auch im Berufungsverfahren keine hinreichenden Indizien im Sinne von § 22 AGG i.V.m. § 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX a.F. dargetan, die eine Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung vermuten lassen.

Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen verbietet. Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich des AGG eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, unter anderem wegen einer Behinderung. Zudem dürfen Arbeitgeber nach § 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX a.F. schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Im Einzelnen gelten hierzu nach § 81 Abs. 2 S. 2 SGB IX a.F. die Regelungen des AGG.

Nach § 3 Abs. 1 S. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, unter anderem wegen einer Behinderung eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Demgegenüber liegt nach § 3 Abs. 2 AGG eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Für den Kausalzusammenhang ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund im Sinne von § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund im Sinne von § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt. § 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen. Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Hierfür gilt das Beweismaß des Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (vgl. BAG, Urteil vom 15.12.2016, 8 AZR 454/15, zitiert nach juris).

Gemessen an diesen Vorgaben hat der Kläger schon keine Indizien für eine Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung vorgetragen.

a)

Der Kläger hat mit seinen Rügen zum Auswahlverfahren kein Indiz einer unmittelbaren - § 3 Abs. 1 S. 1 AGG - oder einer mittelbaren - § 3 Abs. 2 AGG - Benachteiligung wegen seiner Behinderung dargetan.

Soweit der Kläger rügt, das Auswahlverfahren habe nicht den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprochen, hat er kein Indiz im Sinne von § 22 AGG vorgetragen, das mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen ließe, dass die im Verhältnis zur eingestellten Mitbewerberin ungünstigere Behandlung wegen seiner Behinderung bzw. Schwerbehinderung erfolgt ist. Soweit im Auswahlverfahren die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten sind, steht ein diesbezüglicher Anspruch sämtlichen Bewerbern und Bewerberinnen zu. Deshalb ist mit der Darlegung eines (etwaigen) Verstoßes gegen diese Vorgaben kein Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund - hier der Behinderung - dargetan (vgl. BAG, Urteil vom 15.12.2016, 8 AZR 454/15, zitiert nach juris).

Selbst wenn das beklagte Land mithin die von ihr erstellte Punktematrix fehlerhaft erstellt oder fehlerhaft angewandt haben sollte und die aus vier Personen bestehende Auswahlkommission sich während des Gesprächs keinerlei Notizen gemacht haben sollten, ergäbe sich daraus kein Indiz im Sinne von § 22 AGG für einen Kausalzusammenhang zwischen der Benachteiligung des Klägers durch die im Verhältnis zur eingestellten Mitbewerberin ungünstigere Behandlung und seiner Schwerbehinderung.

b)

Soweit der Kläger sich auf statistische Daten über den Erfolg bzw. Misserfolg von Bewerbungen schwerbehinderter Menschen in Führungspositionen bei dem beklagten Land berufen hat, vermag dies allein nicht die Vermutung im Sinne von § 22 AGG zu begründen, dass der Kläger im konkreten Stellenbesetzungsverfahren wegen seiner Behinderung bzw. Schwerbehinderung benachteiligt wurde (vgl. dazu BAG Urteil vom 15.12.2016, 8 AZR 418/15, zitiert nach juris). Auch insoweit fehlt es an der Darlegung eines Kausalzusammenhangs zwischen der konkreten benachteiligenden Behandlung und dem in § 1 AGG genannten Grund "Behinderung".

Ob dem Kläger - wie er meint - bei einer grundsätzlichen Eignung für die Stelle ein Einstellungsanspruch zustünde, wenn er als schwerbehinderter Bewerber der einzige Bewerber auf diese Stelle wäre, bedarf keiner Entscheidung, denn unstreitig ist eine Mitbewerberin des Klägers eingestellt worden.

c)

Zutreffend hat bereits das Arbeitsgericht festgestellt, dass zu den Hilfstatsachen, die eine Vermutung für eine Diskriminierung begründen, auch der Verstoß eines Arbeitgebers des öffentlichen Dienstes gegen § 81 Abs. 1 S. 2 a.F. und § 82 SGB IX a.F. (§ 164 Abs. 1 S. 2 n.H i.V.m. § 165 n.F. SGB IX), frei werdende Stellen frühzeitig zu melden und mit der Agentur für Arbeit wegen der Vermittlung arbeitsloser und arbeitsuchender schwerbehinderter Menschen Verbindung aufzunehmen, gehört und die unterlassene Meldung der ausgeschriebenen Stelle bei der Agentur für Arbeit ein Indiz im Sinne des § 22 AGG wäre. Abgesehen davon, dass der Kläger auch im Berufungsverfahren dem Vortrag des beklagten Landes nicht hinreichend entgegen getreten, sondern nur davon ausgegangen ist, dass die Darlegungs- und Beweislast insofern bei dem beklagten Land zu suchen sei, hat das beklagte Land zutreffend darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit einer Benachteiligung sich vorliegend gerade nicht ausgewirkt hat, denn der Kläger ist zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden. Zwar genügt es, wenn vom Arbeitgeber unterlassene Maßnahmen objektiv geeignet sind, schwerbehinderten Menschen keine oder schlechtere Chancen einzuräumen (vgl. BAG, Urteil vom 17.08.2010, 9 AZR 839/08, zitiert nach juris). Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat aber auch im Berufungsverfahren weder vorgetragen, aus welchen Gründen er trotz der vom beklagten Land vorgelegten Email des Landesamt für Finanzen NRW, in der bestätigt wird, dass die Zentralstelle für Arbeitsvermittlung in Bonn automatisch bei Stellenausschreibungen beteiligt wird, davon ausgeht, dass eine Beteiligung nicht erfolgt ist, noch hat er einen Beweis dafür angetreten, dass und aus welchen Gründen die Information aus der Email unrichtig sein soll. Der Kläger hat offensichtlich keinerlei Anhaltspunkte für die Richtigkeit seiner Behauptung. Behauptungen "ins Blaue hinein" sind mangels hinreichender Indiztatsachen nicht geeignet, die Vermutung einer unzulässigen Benachteiligung zu begründen (vgl. dazu LAG Köln, Urteil vom 28.06.2012, 6 Sa 207/12, zitiert nach juris). Der Kläger kann sich der grundsätzlich ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht dadurch entziehen, dass er ohne konkrete Anhaltspunkte die Richtigkeit des Vortrags des beklagten Landes bestreitet. Dabei verkennt die Berufungskammer nicht, dass der Kläger über die nur dem beklagten Land als Arbeitgeberin behördeninternen Vorgänge keine Kenntnis hat. Dies entbindet ihn jedoch nicht von der Verpflichtung, unter Beweisantritt konkrete Anhaltspunkte dafür zu benennen, warum der Vortrag der Beklagten falsch sein soll.

Gleiches gilt hinsichtlich der vom Kläger behaupteten nicht ordnungsgemäßen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung. Die vorliegend unstreitig gegebene Nichtteilnahme der Schwerbehindertenvertretung an dem Bewerbungsgespräch vom 27.05.2014 stellt kein im Rahmen des § 22 AGG zu berücksichtigendes Indiz für ein diskriminierendes Verhalten des beklagten Landes dar. Das beklagte Land war nicht gehalten, sicher zu stellen, dass die Schwerbehindertenvertretung von ihrem Teilnahmerecht gemäß § 95 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 81 Abs. 1 SGB IX a.F. tatsächlich Gebrauch macht. Die Schwerbehindertenvertretung entscheidet vielmehr autonom, ob und auf welche Art und Weise sie sich in das Bewerbungsverfahren einschaltet (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 26.11.2015, 15 Sa 803/15, zitiert nach juris). Anhaltspunkte dafür, dass die Schwerbehindertenvertretung nicht beteiligt worden ist, hat der Kläger auch im Berufungsverfahren nicht vorgetragen.

d)

In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht ist die Berufungskammer der Auffassung, dass die Nichteinladung des Klägers zu einem weiteren Termin im Assessment-Center ebenfalls kein Indiz für eine Diskriminierung wegen seiner Behinderung ist. Die Berufungskammer macht sich insoweit - auch zur Vermeidung von Wiederholungen - die diesbezüglichen überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts ausdrücklich zu eigen.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger nicht - wie er offensichtlich meint - von Anfang an zu einem zweistufigen Auswahlverfahren eingeladen worden ist. Vielmehr hat das beklagte Land bereits in dem Einladungsschreiben zum Vorstellungsgespräch darauf hingewiesen, dass eine Einladung zu einer Potenzialanalyse nur dann erfolgt, wenn er - der Kläger - das beklagte Land im Auswahlgespräch überzeugt.

Der Kläger ist sodann zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden und hat damit die Chance erhalten, den Arbeitgeber in einem persönlichen Gespräch von seiner Eignung zu überzeugen. Die Einladung zum Vorstellungsgespräch ist nach Auffassung der Berufungskammer ein Indiz, das gerade gegen eine Diskriminierung wegen der Behinderung spricht, denn die Behinderung des Klägers war bereits seinem Bewerbungsschreiben zu entnehmen. Diese Indizwirkung kann der Kläger nicht damit entkräften, dass er dem beklagten Land unterstellt, er sei von dem beklagten Land nur deshalb zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden, damit eine Diskriminierung wegen seiner Schwerbehinderung nicht allzu offensichtlich werde. Dass das beklagte Land keine besondere Neigung hat, den Kläger einzustellen, ist schon aufgrund der Vielzahl der zwischen den Parteien geführten Rechtsstreitigkeiten erkennbar. Dafür, dass gerade die Schwerbehinderung des Klägers kausal für seine Nichteinstellung war, sind jedoch keinerlei Anhaltspunkte gegeben.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist auch nicht entscheidend, dass das Vorstellungsgespräch lediglich eine Stunde gedauert hat, die Tests im Assessment-Center demgegenüber fünf Stunden. Maßgeblich ist insoweit, dass der Kläger sich im Vorstellungsgespräch nicht für die Teilnahme am Assessment-Center-Verfahren qualifiziert hat und das beklagte Land nicht deshalb dazu verpflichtet ist, einen Bewerber in einen weiteren Teil eines Auswahlverfahrens hineinzunehmen, weil er schwerbehindert ist. Besteht ein Auswahlverfahren aus mehr als einem Vorstellungsgespräch, ist der öffentliche Arbeitgeber nicht verpflichtet, einem schwerbehinderten Bewerber eine Teilnahme an sämtlichen Schritten des Auswahlverfahrens zu ermöglichen, auch wenn dieser sich im ersten Schritt, dem Vorstellungsgespräch, dafür nicht qualifiziert hat. Eine derartige Intention ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Im Ergebnis darf der Kläger nach Auffassung des Berufungsgerichts nach Durchführung eines Vorstellungsgesprächs nicht anders gestellt werden als ein nicht behinderter Bewerber.

Der Kläger erfuhr damit im Bewerbungsverfahren um die ausgeschriebene Stelle keine weniger günstige Behandlung als die Mitbewerber. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung, liegt - wie bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat - vor, wenn der Beschäftigte nicht in die Auswahl einbezogen wird. Die Benachteiligung liegt in der Versagung der Chance. Das ist vorliegend gerade nicht der Fall. Dem Kläger wurde eine Bewerbungschance durch das Vorstellungsgespräch eingeräumt.

e)

Die Einwände des Klägers gegen die Durchführung der Tests im Assessment-Center greifen ebenfalls nicht durch.

Für das beklagte Land war ohne Information durch den Kläger nicht erkennbar, welche Hilfestellung oder welche Zeitverlängerung für ihn aufgrund seiner Behinderung erforderlich gewesen wäre. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass dem Kläger die Art seiner Behinderung nicht anzusehen ist. Entgegen der Auffassung des Klägers muss das beklagte Land nicht für jedwede denkbare, nicht bekannte und nicht erkennbare Behinderung Vorkehrungen treffen. Der Kläger hat nicht bestritten, dass dem beklagten Land seine konkrete Behinderung nicht bekannt war und zudem auch nicht dargelegt, was das beklagte Land seiner Meinung nach hätte tun müssen, um sicherzustellen, dass ein schwerbehinderter Mensch wie er mit seiner konkreten Behinderung durch die Aufgabenstellungen in der Potentialanalyse nicht diskriminiert wird. Er hat auch nicht konkretisiert, wie er zu der Annahme kommt, im Hinblick auf die sogenannte Potenzialanalyse sei festzustellen, dass schwerbehinderte Menschen durch die einzelnen Aufgabenstellungen - welche denn? - diskriminiert würden - in welcher Weise denn? - und das beklagte Land ganz offensichtlich auch keine Alternative - welche denn zu welcher Behinderung? - zu dieser Potenzialanalyse anbiete.

Angesichts vorstehender Ausführungen kann die Frage, ob der Kläger aufgrund seines Vortrags in den anderweitigen Stellungsbesetzungsverfahren, die die 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts als versuchten Prozessbetrug bewertet hat, grundsätzlich nicht mehr dazu geeignet ist, eine Stelle im öffentlichen Dienst, insbesondere eine Führungsposition, zu bekleiden - wie das beklagte Land meint - offen bleiben. Insbesondere kann auch offen bleiben, ob und wie es sich auswirkt, dass die vom Kläger im Rahmen der vorliegenden Stellenbewerbung vorgenommenen Angaben in seinem Lebenslauf unrichtig sind. Da bereits keine hinreichenden Anhaltspunkte vorliegen, aufgrund derer eine Diskriminierung des Klägers aufgrund seiner Schwerbehinderung durch das beklagte Land vermutet werden könnte, war die Berufung des Klägers schon aus diesem Grund zurückzuweisen.

III.

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO dem Kläger aufzugeben.

IV.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Soweit ersichtlich ist die Frage, ob ein schwerbehinderter Stellenbewerber bei einem mehrstufigen Auswahlverfahren nicht nur zum Vorstellungsgespräch, sondern - unabhängig von dem Ergebnis des Vorstellungsgesprächs - auch zu den weiteren Stufen des Auswahlgesprächs einzuladen ist, höchstrichterlich noch nicht entschieden, so dass die Revision zuzulassen war.