Urteil
Entschädigungsanspruch eines nicht eingestellten schwerbehinderten Bewerbers - unterbliebenes Vorstellungsgespräch

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen nicht. Das Verwaltungsgericht hat - zutreffend - die Klage abgewiesen, die darauf gerichtet war, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 11.122,40 Euro, hilfsweise eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung (jeweils nebst Zinsen) zu zahlen. Der Kläger hat nach Auffassung des Senats keinen Anspruch auf die Zahlung einer Entschädigung gemäß § 81 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 2 und 3 SGB IX in der vom 1. Januar 2005 bis 17. August 2006 geltenden Fassung (im folgenden: § 81 SGB IX a.F.).

Obwohl vorliegend eine allgemeine Leistungsklage erhoben worden ist, ist auf die bis 17. August 2006 geltende Fassung des § 81 SGB IX abzustellen, weil das hier maßgebliche Geschehen (Stellenanzeige in der SZ vom 25.3.2006; Bewerbung des Klägers mit Schreiben vom 27.3.2006; Absage des Beklagten vom 6.6.2006 und Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs mit Schreiben vom 13.6.2006) in den Zeitraum der Geltung des § 81 Abs. 2 SGB IX in der vom 1. Januar 2005 bis 17. August 2006 maßgeblichen Fassung fällt. Darüber hinaus ergäbe sich materiell-rechtlich auch nichts Abweichendes, wenn man dieser Auffassung nicht folgte, weil § 81 Abs. 2 SGB IX in der ab 18. August 2006 geltenden Fassung durch Bezugnahme auf das AGG (vgl. dort insbesondere auch die Entschädigungsregelung des § 15 AGG) gleich lautende Regelungen enthält.

Nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB IX a.F. kann der schwerbehinderte Bewerber eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen, wenn gegen das in Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 geregelte Benachteiligungsverbot bei der Begründung des Beschäftigungsverhältnisses verstoßen wird. Nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 1 SGB IX a.F. darf ein Schwerbehinderter bei der Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses n i c h t w e g e n s e i n e r B e h i n d e r u n g benachteiligt werden. Eine Benachteiligung wegen der Behinderung liegt dann vor, wenn ein kausaler Zusammenhang zwischen der Behinderung des Bewerbers und der Maßnahme (hier der Besetzung der Stelle) besteht.

Nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Satz 1 SGB IX a. F. hat der Bewerber auch dann einen Entschädigungsanspruch, wenn er auch bei einem benachteiligungsfreien Auswahlverfahren nicht eingestellt worden wäre. Hier ist der Entschädigungsanspruch auf höchstens drei Monatsverdienste beschränkt.

Macht der schwerbehinderte Bewerber im Streitfall Tatsachen glaubhaft, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, so trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass nicht auf die Behinderung bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen (§ 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX a.F.).

Eine Verletzung der Verpflichtung nach § 82 Satz 2 SGB IX, einen schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, lässt, ebenso wie eine nicht ausreichende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX eine Benachteiligung vermuten, die der Arbeitgeber jedoch dadurch widerlegen kann, dass er darlegt, dass seitens des Bewerbers nicht erfüllte Arbeitsplatzanforderungen zur Ablehnung der Bewerbung geführt haben (vgl. Kossens/v. der Heide/Maaß, Kommentar zum SGB XI, RdNr. 23 zu § 81).

Ein Entschädigungsanspruch wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot ist nicht gegeben, wenn der Bewerber nicht von vornherein wegen seiner Schwerbehinderung, sondern wegen fehlender Übereinstimmung mit dem Anforderungsprofil abgelehnt wird (vgl. Kossens/v.der Heide/Maaß, Kommentar zum SGB IX, 2. Aufl., 2006, RdNrn. 18 und 19 zu § 81). Diese Auffassung entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 15.2.2005 Az. 9 AZR 635/03, zitiert nach juris). In dem dort entschiedenen Fall, dem ebenfalls ein Entschädigungsanspruch nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. Nr. 1 Satz 1 SGB IX a.F., begründet mit mangelnder Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, zu Grunde lag, hat das Bundesarbeitsgericht einen Entschädigungsanspruch verneint, weil die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass nämlich die tatsächlichen Voraussetzungen einer Diskriminierung wegen der Schwerbehinderteneigenschaft nicht vorlägen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sei. Das Bundesarbeitsgericht ging zwar von der Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung aus, weil die Schwerbehindertenvertretung nicht über den Eingang der Bewerbung unterrichtet und bei der Prüfung gemäß § 81 Abs. 1 Satz 6 SGB IX nicht beteiligt worden war. Die zu Ungunsten des Bewerbers getroffene Personalentscheidung beruhte jedoch nach den gerichtlichen Feststellungen darauf, dass der Bewerber das Anforderungsprofil nach der vom Arbeitgeber aufgegebenen Anzeige nicht erfüllte. (S. auch Schleusener/Suckow/Voigt, Kommentar zum AGG, 2007, RdNrn. 31 und 32 zur - gleich lautenden -Nachfolgeregelung des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, wonach es ein ungeschriebenes Erfordernis für den Entschädigungstatbestand ist, dass der Bewerber nach den objektiven Umständen e r n s t l i c h in Betracht kommt. Daran könne es fehlen, wenn der Bewerber die erforderliche fachliche Qualifikation nicht erfülle).

Im Fall des Klägers ergab sich aus dem Zeitungsinserat, das die für den Kläger maßgebliche Grundlage für seine Angaben in der Bewerbung darstellte, dass ein Beamter des gehobenen nichttechnischen Dienstes (oder vergleichbarer Angestellter) als "Mitarbeiter/in für die Innenrevision" gesucht wurde, dessen Aufgabe es sein sollte, den laufenden Betrieb auf Ordnungsmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit kontinuierlich zu prüfen sowie den Internetvertrieb revisorisch zu begleiten, Organisationsprüfungen selbständig durchzuführen und verschiedene Projektarbeiten zu unterstützen. Bezogen auf diese Stelle und eine weitere - zeitlich befristete - Stelle ebenfalls für eine/n Mitarbeiter/in für die Innenrevision wurde in der Annonce ferner auf das Erfordernis sehr guter kaufmännischer und betriebswirtschaftlicher Kenntnisse und Versiertheit im Umgang mit EDV - gestützten Verfahren hingewiesen. Gefordert wurde praktische Erfahrung in den o.g. Aufgabenbereichen sowie sicheres Auftreten, Sportbegeisterung und Teamfähigkeit.

Die Ablehnung der Bewerbung des Klägers wegen offensichtlich fehlender fachlicher Eignung durch den Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der 1961 geborene Kläger - dessen Bewerbungsunterlagen wegen an ihn erfolgter Rückleitung nicht mehr in den Akten sind - verfügt nach seinem Vorbringen über Wirtschaftsabitur und eine Ausbildung zum Bankkaufmann und wurde nach Absolvieren der Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung 1995 mit dem Abschluss Dipl.-Verwaltungswirt (FH) 1995 zum Regierungsinspektor z.A. ernannt. Nachfolgend war er als Sachbearbeiter in den Bereichen Personal, Beihilfen, Aussiedlerrecht, Zivildienstangelegenheiten sowie für die Vermittlung von Sozialwohnungen, Obdachlosenangelegenheiten sowie Maßnahmen nach dem Wohnungsaufsichtsgesetz tätig.

Die ausgeschriebene Stelle war - ausschließlich unter Zugrundelegung der Anforderungen in dem Inserat - mit einem Bewerber zu besetzen, der revisorische Prüfungstätigkeiten selbstständig wahrnehmen, über praktische Erfahrung in diesem Aufgabenbereich sowie außerdem über sehr gute kaufmännische und betriebswirtschaftliche Kenntnisse verfügen sollte. Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger im Hinblick auf die von ihm seit 1995 - oben dargestellte - ausgeübte Tätigkeit im kommunalen Bereich nicht. Der Kläger war weder im kaufmännischen noch im revisorischen Bereich praktisch tätig. Seine Bankausbildung dürfte inzwischen ca. 20 Jahre zurückliegen. (Entsprechend dem Anforderungsprofil wurde vom Beklagten zum 1.6.2006 ein Diplombetriebswirt eingestellt, der über eine fast zehnjährige Berufserfahrung in den von dem Beklagten geforderten Bereichen verfügte.)

Nach § 82 Satz 2 SGB IX werden schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, wenn sie sich um einen Arbeitsplatz bei einer Dienststelle eines öffentlichen Arbeitgebers bewerben. Diese Einladung ist jedoch nach § 82 Satz 3 SGB IX entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Maßstab für eine offensichtlich fehlende fachliche Eignung ist der Abgleich des mit der Stellenausschreibung (hier also dem Inserat) wiedergegebenen Anforderungsprofils für die zu besetzende Stelle mit den eingereichten Bewerbungsunterlagen (vgl. Hauck/Noftz/Schröder, Kommentar zum SGB IX, RdNr. 6 zu § 82). So liegt der Fall, wie bereits ausgeführt, hier. (vgl. auch OVG NRW vom 31.8.2007, DÖD 2008, 15; VGH Mannheim vom 21.9.2005, Az. 9 S 1357/05, zitiert nach juris; VG Münster vom 13.2.2007, Az. 4 K 2575/05, ebenfalls zitiert nach juris).

Soweit der Kläger die mangelnde Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung geltend macht (§ 81 Abs. 1 Satz 4 und Sätze 6 ff i.V.m. § 95 Abs. 2 SGB IX), ist zu berücksichtigen, dass nach dem - nicht widerlegten - Vorbringen des Beklagten (vgl. Schriftsatz vom 13.12.2006, S. 4 f.), dem Schwerbehindertenvertreter die entscheidenden Teile der Bewerbungsunterlagen am 29. März 2006 übersandt worden sind. Eine Anhörung fand nicht statt, weil der Vertrauensmann der Schwerbehinderten am 30. März 2006 erkrankte und bis 18. August 2006 arbeitsunfähig war und weil sich außerdem seine Vertreterin seit Anfang des Jahres 2006 für zwei Jahre im Sonderurlaub befand. Diese durch die tatsächlichen Gegebenheiten bedingte mangelnde Anhörung der Schwerbehindertenvertretung dürfte jedoch dem beklagten Arbeitgeber nicht anzulasten sein, weil dieser durch Zuleitung der wesentlichen Bewerbungsunterlagen seiner Unterrichtungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX nachgekommen ist. Letztlich kann dieser Aspekt jedoch dahingestellt bleiben, weil sich auch daraus ein Entschädigungsanspruch des Klägers nach § 82 Abs. 2 Satz 2 SGB IX (a.F.) weder nach dessen Nr. 2 noch nach dessen Nr. 3 begründen lässt.

Auch wenn unterstellt würde, dass mit dem Vorbringen des Klägers bezüglich der mangelnden Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung Tatsachen i.S.d. § 82 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX a.F. glaubhaft gemacht worden wären, die eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung vermuten lassen, so dass dadurch die Beweislastumkehr des § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX a.F. zum Tragen käme, so ist durch den Beklagten zur Überzeugung des Senats widerlegt, dass nicht auf die Behinderung bezogene, sondern sachliche Gründe die unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt haben, weil dem Kläger die erforderliche fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle fehlte.

Selbst wenn man nicht der oben dargestellten Meinung folgt, wonach der Anspruch ausgeschlossen ist, weil der Kläger das Anforderungsprofil nicht erfüllte, ist im vorliegenden Fall einem Entschädigungsanspruch des Klägers nach § 82 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Satz 1 SGB IX a.F. nicht stattzugeben. Die Gewährung eines Entschädigungsanspruchs nach dieser Bestimmung, die den Fall betrifft, dass ein schwerbehinderter Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, beruht auf einer Kompensation der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Dabei bleiben für die Höhe der Entschädigung stets die Umstände des Einzelfalls entscheidend. Die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch liegen z.B. dann vor, wenn der Arbeitgeber die ihm nach Abs. 1 Satz 1 obliegende Prüfungspflicht in wesentlichen Teilen verletzt oder den fachlich weniger qualifizierten schwerbehinderten Bewerber offen diskriminiert hat (vgl. Lachwitz/Schellhorn/Welti, HK-SGB IX, 2. Aufl. 2006, RdNr. 28 zu § 81). Mit derartigen Konstellationen ist der Fall des Klägers nicht vergleichbar; die Dienststelle hat hier das Ihre zur Information der Schwerbehindertenvertretung Erforderliche getan. Dass die Schwerbehindertenvertretung aufgrund der dort gegebenen unglücklichen Umstände (Erkrankung, Sonderurlaub) sich nicht weiter in das Auswahlverfahren einbrachte, kann jedenfalls nicht dergestalt dem Beklagten angelastet werden, dass dieser zur Leistung einer Entschädigung wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers zu verpflichten wäre.

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Nicht entscheidungsrelevant ist der vom Verwaltungsgericht - nur ergänzend und nicht tragend - angeführte Gesichtspunkt, dass der Kläger zunächst einstweiligen Rechtsschutz hätte in Anspruch nehmen müssen mit der Zielrichtung, dem Beklagten die anderweitige Vergabe der Stelle vorläufig zu untersagen und ihm aufzugeben, dem Kläger ein Vorstellungsgespräch zu gewähren (so auch VG Düsseldorf vom 6.5.2005, Az. 2 K 4552/05, RdNrn. 55 ff., zitiert nach juris). Hierzu ist anzumerken, dass das SGB IX hier einen speziellen Entschädigungsanspruch (und nicht Schadensersatzanspruch), der auf einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung beruht, einräumt und dass insbesondere der Entschädigungsanspruch nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB IX a.F. darauf beruht, dass ein immaterieller Schaden, nämlich die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, ausgeglichen werden soll. Der Senat hätte daher derzeit - ohne Vertiefung dieser Fragestellung - Bedenken, hier - wie bei einer Konkurrentenklage, bei der der Bewerber die Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens und nicht die spezifische Entschädigung nach dem SGB IX - jetzt: AGG - anstrebt - die Durchführung eines derartigen einstweiligen Anordnungsverfahrens im Sinne einer Schadensminderungspflicht entsprechend § 839 Abs. 3 BGB zur Voraussetzung für die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs zu machen (vgl. auch Kossens/v. der Heide/Maaß, Kommentar zum SGB IX, RdNr. 25 zu § 81 m. Rechtsprechungsnachweisen, wonach der Entschädigungsanspruch nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass der schwerbehinderte Bewerber es unterlassen hat, im Wege der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage gegen den Konkurrenten vorzugehen).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Gerichtskosten werden gemäß § 188 Satz 2 VwGO nicht erhoben.

Mit der Ablehnung des Antrags wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a VwGO).