Urteil
Einstweilige Anordnung zur vorläufigen Erlaubnis, der Aufforderung zur Vorstellung beim Amtsarzt nicht nachkommen zu müssen

II.

Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist statthaft und im Übrigen zulässig.

§ 123 Abs. 5 VwGO, wonach die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a VwGO gelten, ist vorliegend nicht einschlägig. Bei der Anordnung des Dienstherrn an einen Beamten, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, handelt es sich nach gefestigter Rechtsprechung nicht um einen Verwaltungsakt. Es fehlt insoweit an der von § 106 Abs.1 S.1 LVwG SH verlangten unmittelbaren Rechtswirkung nach außen. Als gemischt dienstlich-persönliche Weisung regeln derartige Untersuchungsanordnungen lediglich einen einzelnen Schritt in einem gestuften Verfahren, das bei Feststellung der Dienstunfähigkeit mit der Zurruhesetzung endet, und zielen ihrem objektiven Sinngehalt nach damit nur auf eine organisationsinterne Wirkung (VG Düsseldorf, Beschl. v. 26.3.2015 - 13 L 2995/14 - unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 26.4.2012 - 2 C 17.10 -, beide zitiert nach juris).

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Das Bestehen des zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Eine Glaubhaftmachung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO liegt vor, wenn bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage, mithin unter Berücksichtigung unstreitiger Tatsachen und präsenter Beweismittel, vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes und -anspruchs auszugehen ist.

Die Glaubhaftmachung ist der Antragstellerin vorliegend nicht vollständig gelungen.

Die Antragstellerin hat zwar im Einzelfall die besondere Eilbedürftigkeit der Angelegenheit glaubhaft gemacht, denn bis zum Termin für die amtsärztliche Untersuchung verbleiben weniger als drei Wochen. Einen Anordnungsanspruch konnte die Antragstellerin indes nicht glaubhaft machen. Die an sie gerichtete Aufforderung vom 29.1.2018 zur amtsärztlichen Untersuchung auf Dienstunfähigkeit erweist sich bei summarischer Prüfung als rechtmäßig. Rechtsgrundlage für die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung ist § 41 Abs. 1 S. 1 LBG SH, wonach der Beamte oder die Beamtin verpflichtet ist, sich nach Weisung der oder des Dienstvorgesetzten ärztlich untersuchen zu lassen, wenn Zweifel an seiner oder ihrer Dienstfähigkeit bestehen. Die in Rede stehende Anordnung ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Dem steht zunächst nicht entgegen, dass das an die Antragstellerin gerichtete Schreiben vom 29.1.2018 selbst keine Begründung für die angeordnete Untersuchung enthält, sondern die Begründung dem ausdrücklich beigefügten Untersuchungsauftrag in Kopie zu entnehmen ist, da durch die ausdrückliche und unübersehbare Beifügung die besagte Kopie als Bestandteil der Anordnung selbst angesehen werden muss.

Darüber hinaus ist die Untersuchungsanordnung auch nach Maßgaben der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 30.5.2013 - 2 C 68/11, Rn. 20, zitiert nach juris) formal ordnungsgemäß begründet worden. Danach muss die Behörde die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstfähigkeit eines Beamten stützt, in der Aufforderung angeben. Der Beamte muss anhand dieser Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind. Ferner muss er erkennen können, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Die Aufforderung muss demnach aus sich heraus verständlich sein (OVG Münster, Beschl. v. 16.12.2014 - 6 B 1293/14, Rn. 15, zitiert nach juris); aufgrund der weitgehenden Wirkung der Untersuchungsanordnung muss der Betroffene in die Lage versetzt werden, ihre Rechtmäßigkeit vollständig zu überprüfen.

Die Anforderungen sind hier erfüllt. Dem angefügten Untersuchungsauftrag konnte die Antragstellerin ohne weiteres entnehmen, dass Anlass für die Zweifel an ihrer Dienstfähigkeit und damit den besagten Auftrag insbesondere die Zahl ihrer Krankentage innerhalb des letzten Jahres war.

Der Untersuchungsauftrag enthält unter Punkt 6 eine vollständige Liste der Krankentage der Antragstellerin im Zeitraum von 1.2.2017 bis zum 29.1.2018, aus der sich insgesamt nach Auffassung des Gerichts 114 Krankentage ablesen lassen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handelt es sich hierbei nicht um eine geringe und daher unauffällige Zahl. Eine solche dürfte nach der hier vertretenen Auffassung allenfalls bei einer Krankentagerate von unter 10 Prozent der regulären Arbeitstage je Kalenderjahr liegen. Für die Antragstellerin liegt dieser Wert jedoch ungleich höher: Abzüglich der Wochenenden und Feiertage verbleiben 64 Werktage von durchschnittlich 230 Arbeitstagen je Kalenderjahr - mithin knapp 28 Prozent der Arbeitszeit - an denen die Antragstellerin krankheitsbedingt fehlte. Damit liegt die Zahl der krankheitsbedingten Fehltage der Antragstellerin auch deutlich über dem Durchschnitt, den der Betriebskrankenkassen BKK Dachverband e.V. (BKK) und die Techniker Krankenkasse (TK) im Rahmen ihrer Gesundheitsreports 2017 in Bezug auf ihre erwerbstätigen Mitglieder ermittelte. Danach fehlten die Mitglieder jener Krankenversicherer im Jahr 2017 krankheitsbedingt durchschnittlich 17,4 (BKK) beziehungsweise 15,2 Tage (TK) (Informationen jeweils zuletzt abgerufen am 16.3.2017 unter https://www.tk.de/centaurus/servlet/contentblob/940482/Datei/83469/Preview-Fehlzeiten.pdf, und https://www.bkk-dachverband.de/publikationen/bkk-gesundheitsreport/).

Auch aus der weiteren Gesamtschau des Untersuchungsauftrags konnte die Antragstellerin erkennen, auf welche Umstände und Ereignisse die Antragsgegnerin die Anordnung des Untersuchungsauftrags noch stützt. So kann dem Untersuchungsauftrag insbesondere unter Punkt 10 entnommen werden, dass die Antragsgegnerin einen Zusammenhang zwischen den drei Abordnungsversuchen und den Krankmeldungen nicht ausschließt. Ferner ergibt sich aus Punkt 12 des Auftrages, dass seitens der Antragsgegnerin über mehrere Jahre erfolglos versucht wurde, ein aus ihrer Sicht zur Ergründung des Sachverhaltes angezeigtes Gespräch im Hinblick auf Maßnahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements zu führen.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, die Annahme der Behörde, der Betroffene "werde schon wissen, worum es gehe" reiche nicht aus, so ist dem zwar zuzustimmen. Diese Einschätzung hat jedoch auf den vorliegenden Fall keine Auswirkung, denn zum einen hat sich die Antragsgegnerin gerade nicht auf einen derartigen Hinweis beschränkt, zum anderen darf naturgemäß von Seiten der Behörde von einem gewissen Vorwissen des Betroffenen ausgegangen werden. Auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verlangt nicht, dass die Begründung der Untersuchungsaufforderung dazu geeignet ist, Dritte gänzlich über den in Rede stehenden Sachverhalt ins Bild zu setzen. Sie soll vielmehr für den Betroffenen verständlich sein (BVerwG, Urt. v. 30.5.2013 - 2 C 68/11, Rn. 20 - zitiert nach juris). Die tatsächlichen Umstände, auf welche die Antragsgegnerin die Zweifel an der Dienstfähigkeit stützt, waren der Antragstellerin auch aufgrund des unmittelbaren Vorgeschehens der Anordnung präsent, denn der Anordnung war unmittelbar ein drittes Angebot zur Durchführung eines BEM-Gespräch vorausgegangen.

Der formellen Rechtmäßigkeit der Untersuchungsaufforderung steht im Einzelfall auch nicht entgegen, dass der Untersuchungsauftrag keine näheren Angaben zu Art und Umfang der amtsärztlichen Untersuchung macht, sondern wörtlich lediglich eine Prüfung der Dienstunfähigkeit nach §§ 27, 27 BeamtStG sowie §§ 41, 44 LBG SH - und damit eine allgemeinärztliche Untersuchung - verlangt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darf die Behörde Art und Umfang der Untersuchung nicht allein in das Ermessen des Arztes stellen. Vielmehr ist der Dienstherr gehalten, sich bereits im Vorfeld der Anordnung nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar zu werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen, welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind (BVerwG, Urt. v. 30.5.2013 a.a.O. - Rn. 22 f.) und dies in dem Untersuchungsauftrag entsprechend darzulegen. Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass die Antragsgegnerin glaubhaft vorträgt, sie hätte keine andere Möglichkeit als die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gesehen, um sich überhaupt ein Bild vom Gesundheitszustand der Antragstellerin zu machen. Es kann nicht der Antragsgegnerin zum Nachteil gereichen, dass die Antragstellerin - was von dieser auch nicht in Abrede gestellt wurde - in der Vergangenheit nicht auf die Gesprächsangebote der Antragsgegnerin eingegangen ist.

Grundsätzlich kann der Beamte selbst entscheiden, in welchem Umfang er seine gesundheitliche Situation und etwaige medizinische Unterlagen seinem Dienstherrn gegenüber offenbart, muss allerdings unter Umständen hinnehmen, dass der Dienstherr nach vergeblichen Aufklärungsbemühungen eine (amts-)ärztliche Untersuchung auf einer geringeren tatsächlichen Erkenntnislage anordnen darf (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 28.12.2016 - OVG 10 S 35/16, m.w.N.).

Hinzu kommt, dass die strengen Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts im besonderen Maße dann gelten, wenn der Beamte sich einer fachpsychiatrischen Untersuchung unterziehen soll (BVerwG, Urt. v. 30.5.2013 a.a.O. - Rn.22), was hier aber nicht der Fall ist.

Die Anordnung ist auch in materiell-rechtlicher Hinsicht rechtmäßig. Die Tatbestandsvoraussetzungen für die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nach § 41 Abs. 1 S. 1 LBG SH liegen vor. Nach dieser Vorschrift ist der Beamte oder die Beamtin verpflichtet, sich nach Weisung der oder des Dienstvorgesetzten ärztlich untersuchen zu lassen, wenn Zweifel an seiner oder ihrer Dienstfähigkeit bestehen.

Dienstunfähigkeit liegt nach § 26 Abs. 1 BeamtStG vor, wenn der Beamte oder die Beamtin wegen seines oder ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner oder ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist (S.1) oder infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist, deren Bestimmung dem Landesrecht vorbehalten bleibt, die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist (S.2).

Voraussetzung für die Annahme - berechtigter - Zweifel ist, dass aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände unklar ist, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen noch in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen. Letzteres ist abzulehnen, wenn Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zu Grunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als naheliegend erscheinen lassen (BVerwG, Urt. v. 26.4.2012 - 2 C 17/10, Rn. 19 - zitiert nach juris). Gemessen an diesen Maßstäben bestehen Zweifel an der Dienstfähigkeit der Antragstellerin nach § 26 Abs. 1 S. 1 BeamtStG. Die Anzahl ihrer krankheitsbedingten Fehltage ist bei lebensnaher Betrachtung geeignet, die Besorgnis zu begründen, dass die Antragstellerin insbesondere wegen ihres körperlichen Zustandes dauerhaft unfähig ist, ihre Dienstpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen. Rhythmus und Dauer der Krankmeldungen legen nahe, dass die Wahrnehmung ihrer Dienstpflichten für die Antragstellerin mit unverhältnismäßig großer Anstrengung verbunden ist, sodass es regelmäßiger Phasen der Regeneration bedarf, bevor die Antragstellerin wieder in der Lage ist, ihr Amt ordnungsgemäß auszuüben. Aus der im Untersuchungsauftrag aufgeführten Liste der besagten Fehltage ergibt sich, dass sich die Antragstellerin ab Februar 2017 regelmäßig für mehrere Tage, in vier Fällen sogar mehrere Wochen, krankmeldete. Die Auflistung zeigt ferner, dass die Antragstellerin in dem betrachteten Zeitraum nur zweimal mehr als zwei Monate am Stück gesund beziehungsweise zumindest nicht arbeitsunfähig war.

Dieser Einschätzung steht auch nicht entgegen, dass Fehlzeiten grundsätzlich auch auf Erkrankungen zurückzuführen sein können, die die Dienstfähigkeit des Beamten tatsächlich nicht dauerhaft berühren, sodass es vor der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung insoweit der weiteren Klärung bedarf (BVerwG, Urt. v. 30.5.2013 a.a.O., Rn. 27). Ein derartiges Vorgehen war der Antragsgegnerin - wie bereits dargelegt - in der Vergangenheit jedoch gerade nicht möglich, da die Antragstellerin nicht bereit war, sich zur Sache zu äußern. Die Antragsgegnerin war vor diesem Hintergrund nicht verpflichtet, bis auf weiteres von der Dienstfähigkeit der Antragstellerin auszugehen. Vielmehr ist es auch angesichts der - hier nicht anwendbaren - Regelung des § 26 Abs.1 S.2 BeamtStG, wonach als dienstunfähig auch angesehen werden kann, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist, deren Bestimmung dem Landesrecht vorbehalten bleibt, die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist, plausibel, bei 114 Krankheitstagen innerhalb von einem Jahr und 29 Tagen Zweifel an der Dienstfähigkeit der Antragstellerin zu hegen.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, es bestehe ein persönliches Problem zwischen ihr und der Leiterin der Antragsgegnerin - diese wolle der Antragstellerin zusetzen - so vermag dies aus den oben genannten Gründen nichts daran zu ändern, dass objektiv Zweifel an der Dienstfähigkeit der Antragstellerin bestehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.