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Urteil
Einstweiliger Rechtsschutz - Einbehalt eines Teils der Besoldung nach Versetzung in den Ruhestand - Möglichkeit der leidensgerechten Beschäftigung

Gericht:

VG Frankfurt 9. Kammer


Aktenzeichen:

9 L 3763/09.F


Urteil vom:

21.12.2009


Leit- oder Orientierungssatz:

1. Gegen den nach § 47 Abs. 4 S. 2 BBG kraft Gesetzes eintretenden Einbehalt eines Teils der Besoldung kann einstweiliger Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO in Anspruch genommen werden.

2. Liegt ein Anordnungsgrund vor, ist dem Dienstherrn der Einbehalt eines Teils der Besoldung nach § 47 Abs. 4 S. 23 BBG jedenfalls dann zu untersagen, wenn die Verfügung zur Versetzung in den Ruhestand offensichtlich rechtswidrig ist.

3. Von der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ist nach § 44 Abs. 1 S. 3 BBG abzusehen, wenn eine anderweitige Verwendung möglich ist. Die Verwendungsmöglichkeiten richten sich nach § 44 Abs. 2, 3 BBG und § 45 BBG unber Beachtung der Anforderungen in § 81 Abs. 4 SGB IX, Art. 5 RL 2000/78/EG für eine behinderungsgerechte Beschäftigung.

Hinweis:

Einen Fachbeitrag zum Einstweiligen Rechtsschutz finden Sie im Diskussionsforum Rehabilitations- und Teilhaberecht der Deutschen Vereinigung für Rehabilitation (DVfR) unter:
http://www.reha-recht.de/fileadmin/download/foren/a/2013/A4-...

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

Rechtsprechungsdatenbank Hessen

Tenor:

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, vom Einbehalt von Teilen der Besoldung des Antragstellers nach § 47 Abs. 4 S. 2 BBG ab dem 1. September 2009 bis zum Eintritt der Bestandskraft des Bescheides des Zentrums für Informationsverarbeitung und Informationstechnik vom 18. August 2009 über die Zurruhesetzung des Antragstellers abzusehen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Streitwert wird auf 8.704,50 EUR festgesetzt.

Gründe:

Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Die Rechtsfolge des Einbehalts eines Teils der Besoldung tritt unmittelbar aufgrund der gesetzlichen Regelung in § 47 Abs. 4 S. 2 BBG ein, nachdem die Verfügung über die Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit dem Antragsteller bekannt gegeben worden ist. Diese Rechtsfolge ist nicht Teil der Regelung, die mit dem Bescheid über die Zurruhesetzung getroffen wurde. Auch tritt die Rechtsfolge nach § 47 Abs. 4 S. 2 BBG unabhängig davon ein, ob für die Verfügung zur Versetzung eines Beamten in den Ruhestand nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet wird oder eine solche Anordnung unterbleibt.

Hier entfaltet der Widerspruch des Klägers gegen die Verfügung über seine Versetzung in den Ruhestand zwar nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung, die aufgrund der rechtzeitigen Klageerhebung ungeachtet der Zurückweisung des klägerischen Widerspruchs gegen die Maßnahme des Antragsgegners fortbesteht. Ungeachtet dessen tritt die gesetzlich bestimmte Rechtsfolge des Einbehalts der Besoldung in dem Umfang ein, in dem die Besoldung das - hypothetische - Ruhegehalt übersteigt. Daher kann sich der Antragsteller gegen diesen kraft Gesetzes eintretenden Kürzungstatbestand nicht durch einen Antrag auf Wiederherstellung oder Feststellung der aufschiebenden Wirkung seines gegen die Zurruhesetzung gerichteten Widerspruchs zu Wehr setzen. Den Vollzug der gesetzlich angeordneten Kürzung seiner Besoldung als Folge der Zurruhesetzung kann der Antragsteller nur durch einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO abwenden; in der Hauptsache wäre Leistungsklage zu erheben.

Dieser Antrag ist auch zulässig, weil dem Antragsteller nicht entgegen gehalten werden kann, er müsse ebenso wie die Antragsgegnerin die gesetzliche Regelung zum Einbehalt der Besoldung beachten. Richtig ist zwar, dass § 47 Abs. 4 S. 2 BBG keine Ausnahme vom Einbehalt vorsieht, sondern unbedingt formuliert und daher grundsätzlich strikt anzuwenden ist. Nach dem Wortlaut kann es auch nicht darauf ankommen, wie die Erfolgsaussichten eines gegen die tatbestandlich vorausgesetzte Zurruhesetzungsverfügung eingelegten Rechtsbehelfs zu beurteilen sind, weil der Gesetzgeber den Dienstherrn insoweit ersichtlich von den Risiken der Ordnungsmäßigkeit und des Fortbestands einer Sofortvollzugsanordnung befreien wollte. Gleichwohl kann der Eintritt der Rechtsfolge des Einbehalts der Besoldung in dem das hypothetische Ruhegehalt übersteigenden Umfang nicht frei von der Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung und Korrektur sein, weil einem solchen Zustand das individuelle Recht auf effektiven Rechtsschutz gegen jeden Akt öffentlicher Gewalt nach Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG entgegen steht. Das kann nicht nur in Ausnahmefällen gelten, weil eine derartige Begrenzung unmittelbar der grundrechtlich gewährleisteten Garantie effektiven Rechtsschutzes zuwider läuft (a. A. insoweit Lemhöfer in Plog/Wiedow § 44 BBG a. F. Rn. 17a). Erst recht kann die Kammer nicht derjenigen Auffassung folgen, die den Eintritt der Rechtsfolge des § 47 Abs. 4 S. 2 BBG von jeder Überprüfung im Eilverfahren frei stellen will (so jedoch zum früheren insoweit vergleichbaren Recht der Rechtsfolgen einer Anordnung zur Fortführung des Verfahrens der Zwangspensionierung OVG Bremen B. v. 4.11.1988 - OVG 2 B 136/88 - ZBR 1990, 27; OVG NW B. v. 11.5.1992 - 1 B 1167/92 - ZBR 1993, 282; offen gelassen OVG M-V B. v. 27.2.2003 - 2 M 203/02 - ZBR 2003, 327 f.).

Die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung und Korrektur der durch § 47 Abs. 4 S. 2 BBG angeordneten Rechtsfolge muss auch deshalb gegeben sein, weil ein Beamter andernfalls nicht in der Lage wäre, z. B. sein Grundrecht aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG, d. h. den Anspruch auf Unterlassung jeder Benachteiligung wegen einer Behinderung vor einem Gericht effektiv zu verteidigen.

Gleiches gilt in Bezug auf das in Art. 1, 2 Abs. 1, 2 RL 2000/78/EG enthaltene Verbot jeder Diskriminierung wegen einer Behinderung. § 47 Abs. 4 S. 2 BBG unterfällt als Ausgestaltung der Entgelt- und Entlassungsbedingungen nach Art. 3 Abs. 1 lit. c RL 2000/78/EG dem sachlichen Geltungsbereich dieser RL. Der Antragsteller ist anerkannter Schwerbehinderter und gehört damit ohne jeden Zweifel zu dem durch die RL 2000/78/EG (und Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG) geschützten Personenkreis. Der durch diese RL vermittelte Schutz schließt nach Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG die Möglichkeit ein, vor den Gerichten des jeweiligen Mitgliedstaats effektiven gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

Gleiches folgt aus Art. 47 Abs. 1, 2 Grundrechtscharta der Europäischen Union (GRCh), in Kraft seit dem 1. Dezember 2009 und durch Art. 6 Abs. 1 EUV in der Fassung des Lissabonvertrages in den Rang des primären Unionsrecht erhoben. Danach muss jeder Person das Recht zustehen, der Verletzung eines durch das Recht der Union gewährleisteten Rechts durch die Einlegung eines wirksamen Rechtsbehelfs zu begegnen und zu diesem Zweck die Entscheidung eines unabhängigen Gerichts zu erlangen. Ein solches verteidigungsfähiges Recht stellt das in Art. 21 Abs. 1 GRCh gewährleistete Recht auf Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung dar, das insbesondere in Bezug auf eine Behinderung zu beachten ist. Da zu dessen Konkretisierung die RL 2000/78/EG ergangen ist, fällt die Anwendung der Regelung des § 47 Abs. 4 S. 2 BBG auch in den Anwendungsbereich des Unionsrechts, sodass nach Art. 52 Abs. 1 GRCh die Bestimmungen der GRCh in vollem Umfang von den Organen der Mitgliedstaaten zu beachten sind.

Der Erlass der einstweiligen Anordnung ist nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, vor allem eines dauernden Rechtsverhältnisses nötig, um wesentliche Nachteile vom Antragsteller abzuwenden.

Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Es kann ihm insbesondere im Hinblick auf die Erfolgsaussichten seiner gegen die Zurruhesetzung gerichteten Klage nicht zugemutet werden, die Rechtskraft des Urteils, das die angefochtene Zurruhesetzung aufhebt, abzuwarten. Bis dahin müsste der Antragsteller nämlich sehr erhebliche finanzielle Einbußen hinnehmen. Der maßgebliche Vergleichsmaßstab ergibt sich aus der Höhe der ihm bei einem Fortbestand des Dienstverhältnisses zu zahlenden Besoldung, auf deren Höhe der Antragsteller sich bei der Gestaltung seiner persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse eingerichtet hatte und auch einrichten durfte. Er hat in seiner eidesstattlichen Versicherung den Umfang seiner monatlichen Ausgaben mitgeteilt, die er im Falle einer längeren Beschränkung auf die relativ geringen Versorgungsbezüge nicht aufrechterhalten könnte. Unter diesen Ausgaben befinden sich keine sog. Luxusausgaben. Der Unterschiedsbetrag zwischen der Bruttobesoldung und den gezahlten Versorgungsbezügen liegt bei monatlich 1.450,75 EUR. Dieser Angabe hat der Antragsgegner nicht widersprochen. Aus den Behördenakten ergibt sich, dass dem Antragsteller ein Ruhegehaltssatz von 63,08 % zusteht, der unter Berücksichtigung des Versorgungsabschlags nach § 14 Abs. 3 BeamtVG zu einem zahlbaren Bruttoruhegehalt in Höhe von monatlich 1.765,97 EUR führt. Dem stehen Ausgaben in Höhe von 1.976,10 EUR gegenüber, die Tilgung des Ratenkredits in Höhe von monatlich 286,- EUR nicht mit eingerechnet. Dies macht deutlich, dass es dem Antragsteller nicht zugemutet werden kann, auf einen im Hauptsachverfahren mit der Leistungsklage durchsetzbaren Nachzahlungsanspruch verwiesen zu werden. Dadurch würden neue Schulden in erheblichem Umfang entstehen, deren Ausgleich vom Dienstherrn nur dann verlangt werden könnte, wenn gegen ihn neben dem Nachzahlungsanspruch auch Ansprüche auf Schadensersatz und Entschädigung nach § 15 Abs. 1, 2 AGG durchgesetzt werden könnten. Dem Wortlaut nach kann der Anspruch auf Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 S. 2 AGG wie ein vergleichbarer Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der Fürsorgepflicht (§ 78 BBG) entfallen, wenn der Dienstherr nachweist, dass ihn bzw. den für ihn handelnden Beschäftigten kein Verschulden i. S .d. § 276 BGB trifft. Darin liegt ein zusätzliches Risiko, das dem Antragsteller aufgrund seiner sehr angespannten finanziellen Lage nicht zugemutet werden kann.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Dieser Anspruch setzt nicht das Bestehen eines besonderen Ausnahmefalls voraus (a. A. Lemhöfer a.a.O.; OVG M-V a.a.O.). Es kann nur darauf ankommen, ob sich der Widerspruch oder die Anfechtungsklage gegen den Bescheid über die Versetzung in den Ruhestand aller Voraussicht nach als erfolgreich erweisen wird. Es wäre mit dem unionrechtlichen Gebot eines dem sonstigen innerstaatlichen Recht vergleichbaren Rechtsschutzes unvereinbar, die Verhinderung einer Benachteiligung und von deren Folgen an engere Voraussetzungen zu knüpfen, als sie in anderen Fällen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung geknüpft werden (vgl. zuletzt EuGH U. v. 29.10.2009 - Rs. C-63/09 - NZA 2009, 1327, 1329 f. Rn. 43 - "Pontin"; 15.4.2008 - Rs. C-268/06 - NZA 2008, 581, 582 Rn. 46 m. w. N. - "Impact").

Hier ist davon auszugehen, dass die Verfügung der Antragsgegnerin zur Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit vom 16. August 2009 in der Fassung ihres Widerspruchsbescheides vom 1. Oktober 2009 offensichtlich rechtswidrig ist und den Antragsteller vor allem in seinem Recht auf Unterlassung jeder Benachteiligung wegen seiner Behinderung verletzt.

Die Maßnahmen der Antragsgegnerin sind allerdings frei von formellen Fehlern. Der die Zurruhesetzung des Antragstellers verfügende Direktor des Zentrums für Informationsverarbeitung und Informationstechnik war bei Erlass der Zurruhesetzungsverfügung nach Ziff. I lit. b der Anordnung über die Ernennung und Entlassung der Beamtinnen und Beamten der Bundesfinanzverwaltung vom 27.5.2008 (BGBl. I S. 990) für die Ernennung von Beamten der Besoldungsgruppe des Antragstellers und damit nach § 47 Abs. 2 S. BBG für dessen Entlassung zuständig. Gleiches ergibt sich aus der seit dem 20.8.2009 in Kraft befindlichen Anordnung vom 12.9.2009 (BGBl. I S. 2863). Ebenso war der Direktor dieser Behörde nach Ziff. I Nr. 3 der Anordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten für den Erlass von Widerspruchsbescheiden und die Vertretung des Dienstherrn bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen vom 5.2.2008 (BGBl. I S. 253) zum Erlass des Widerspruchsbescheides vom 1. Oktober 2009 zuständig. Beide Bescheide wurden entsprechend den Bestimmungen des VwZG zugestellt.

Der Antragsteller ist vor Erlass der Verfügung vom 18. August 2009 entsprechend § 28 Abs. 1 VwVfG angehört worden und hat davon auch Gebrauch gemacht.

Vor Erlass der Verfügung vom 18. August 2009 wurden mit Schreiben vom 1. Juli 2009 sowohl die Frauenbeauftragte entsprechend § 19 Abs. 1 S. 2, 3 BGleiG und die Schwerbehindertenvertretung entsprechend § 95 Abs. 2 SGB IX über die beabsichtigte Zurruhesetzung unter Darlegung der später in die Verfügung aufgenommenen Gründe und vom Antragsteller dagegen erhobenen Einwände unterrichtet und haben keine Einwände erhoben. Nachdem der Antragsteller die Beteiligung des Personalrats beantragt hatte, wurde der bei der Entlassungsbehörde bestehende Personalrat in gleicher Weise unterrichtet und erhob ebenfalls keine Einwände. Das Bundesministerium der Finanzen stimmte der Zurruhesetzung des Antragstellers als oberste Dienstbehörde (§ 47 Abs. 2 S. 2 BBG) mit Schreiben vom 7. August 2009 zu.

Die Antragsgegnerin stützt die Annahme der Dienstunfähigkeit - bei sachgerechter Auslegung der angefochtenen Bescheide - auf § 44 Abs. 1 S. 2 BBG. Danach kann ein Beamter als dienstunfähig angesehen werden, wenn er infolge Erkrankung innerhalb von 6 Monaten mehr als 3 Monate keinen Dienst geleistet hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb weiterer 6 Monate die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt sein wird. Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf das dem Antragsteller zugewiesene abstrakt-funktionelle Amt eines Zolloberinspektors beim Zentrum für Informationsverarbeitung und Informationstechnik in Frankfurt am Main vor. Der Antragsteller hat krankheitsbedingt seit dem 12. April 2006 keinen Dienst mehr verrichtet. Er selbst hat wiederholt geltend gemacht und auch eidesstattlich versichert, aufgrund seiner Lungenerkrankung und damit einhergehenden erheblichen Einschränkungen seiner körperlichen Belastungsfähigkeit seinen Dienst in Frankfurt am Main schon deshalb nicht wieder aufnehmen zu können, weil er den Belastungen der täglichen Hin- und Rückfahrt von seinem Wohnort in A-Stadt zur Dienststelle in X nicht gewachsen sei. Dies entspricht auch den in den Verwaltungsvorgang aufgenommenen verschiedenen ärztlichen und amtsärztlichen Feststellungen.

Die Antragsgegnerin hat aus diesem Sachverhalt zu Unrecht auf die Berechtigung geschlossen, den Antragsteller wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen. Nach § 44 Abs. 1 S. 3 BBG wird nicht in den Ruhestand versetzt, wer anderweitig verwendbar ist. Mit dieser gegenüber dem früheren Recht verschärften Regelung wird dem Dienstherrn kein eingeschränktes Ermessen mehr eingeräumt, trotz anderweitiger Verwendungsmöglichkeiten gleichwohl eine Versetzung in den Ruhestand vorzunehmen. Die Maßnahme ist vielmehr ohne Ausnahme ausgeschlossen (Battis § 44 BBG Rn. 10), und zwar ungeachtet der hinsichtlich des bisherigen abstrakt-funktionellen Amtes nach Maßgabe von § 44 Abs. 1 S. 1, 2 BBG bestehenden Dienstunfähigkeit. Damit erhält der Grundsatz "Rehabilitation vor Versorgung" eine größere rechtliche Verbindlichkeit, wie die Bundesregierung in der Entwurfsbegründung zur Neufassung des § 44 BBG ausgeführt hat (BT-Drucks. 16/7076 S. 111). Dies hat zur Folge, dass die Dienststellen im Fall der Dienstunfähigkeit vor einer Versetzung in den Ruhestand zunächst umfassend die Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung prüfen müssen einschließlich einer Verwendung im Rahmen der begrenzten Dienstfähigkeit (BT-Drucks. a.a.O.).

Zum früheren Recht hatte das BVerwG bereits die Auffassung vertreten, die Zurruhesetzung sei nur dann rechtmäßig, wenn eine anderweitige Verwendung ausscheide (B. v. 3.6.2009 - 2 B 91.08 - juris Rn. 5; U. v. 26.3.2009 - 2 C 46.08 - ZTR 2009, 555 u. 2 C 73.08 - ZBR 2009, 415). Dem ist auch heute zu folgen.

Der Maßstab der damit angesprochenen anderweitigen Verwendungsmöglichkeiten ergibt sich aus § 44 Abs. 2, 3 BBG. Dabei räumt nur § 44 Abs. 3 BBG dem Dienstherrn ein Ermessen ein, soweit eine anderweitige Verwendung nur durch die Übertragung einer dem statusrechtlichen Amt nicht angemessenen Tätigkeit möglich ist. Soweit für die neue amtsangemessene oder nicht mehr amtsangemessene Tätigkeit eine Qualifizierung erforderlich ist, müssen derartige Möglichkeiten im Rahmen von § 44 Abs. 4 BBG grundsätzlich ergriffen werden. Jedenfalls ergibt sich aus der entsprechenden Notwendigkeit einer Nachqualifizierung als solcher nicht, dass eine anderweitige Verwendung ausgeschlossen wäre. Schließlich müssen die Möglichkeiten einer anderweitigen Verwendung bei allen Behörden des Dienstherrn geprüft werden, also bei sämtlichen Dienststellen des Dienstherrn Bundesrepublik Deutschland. Diese Auffassung hatte die Kammer schon früher vertreten (U. v. 29.2.2008 - 9 E 941/07(V)) und ist darin vom BVerwG bestätigt worden (BVerwG U. v. 26.3.2009, a.a.O.). Der HessVGH vertritt dazu die gleiche Auffassung (HessVGH B. v. 3.9.2008 - 1 -E 1394/07 - n. v.).

Eine solche Prüfung ist hier offensichtlich unterblieben.

Bereits die Amtsärztin hatte der Antragsgegnerin vorgeschlagen, den Antragsteller beim Hauptzollamt in Y in wesentlich größerer Nähe zu seiner Wohnung zu verwenden. Der Antragsteller hat zur Realisierung dieser Anregung seine Versetzung an diese Dienststelle beantragt. Die Maßnahme wurde vom Hauptzollamt durch Bescheid vom 19. März 2009 abgelehnt, weil keine nach Besoldungsgruppe A 9g / A 11 bewerteten Dienstposten zur Verfügung stünden. Im - internen - Schreiben vom gleichen Tag an das Amt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen wird statt dessen mitgeteilt, bei Hauptzollamt beständen unter Berücksichtigung der körperlichen Einschränkungen des Antragstellers keine Verwendungsmöglichkeiten für ihn. Beide Begründungen weichen voneinander ab. Das - interne - Schreiben lässt vermuten, dass seitens des Hauptzollamtes eine Übernahme des Antragstellers vor allem wegen seiner Behinderung abgelehnt wurde, ohne gleichzeitig die dafür maßgebenden Anforderungen entsprechend dem Maßstab des § 8 Abs. 1 AGG unter Berücksichtigung der Pflichtenstellung nach § 81 Abs. 4 SGB IX und des Art. 5 RL 2000/78/EG einschließlich der dazu den Erwägungsgründen Nr. 20 f. dieser RL mitzuteilen. Für die Richtigkeit dieser Annahme spricht auch, dass der Antragsteller in seinem Versetzungsgesuch vom 21. Februar 2009 ausdrücklich auf verschiedene besetzbare Dienstposten beim Hauptzollamt Y hinweist.

Für diese gerichtliche Annahme spricht auch das - interne - Schreiben des Hauptzollamts Y vom 26. Juni 2008 an die Beschäftigungsbehörde des Antragstellers (Bl. 76 der Verwaltungsakte). Danach bestehen aus Sicht des Hauptzollamts unter Berücksichtigung der Empfehlungen des Amtsarztes keine Beschäftigungsmöglichkeiten für den Antragsteller. Es fehlte also seinerzeit nicht an einem besetzbaren Dienstposten, Arbeitsplatz, sondern an der mangelnden gesundheitlichen Eignung des Antragstellers, ohne dass auch ansatzweise erkennbar wird, welche Prüfungen nach Maßgabe von § 81 Abs. 4 SGB IX bzw. Art. 5 RL 2000/78/EG vorgenommen wurden.

Da die Antragsgegnerin im Eilverfahren unter Hinweis auf diese Bestimmungen zur näheren Darlegung der Gründe der abgelehnten Versetzung aufgefordert wurde und gleichwohl keine entsprechenden Erläuterungen gegeben hat, ist davon auszugehen, dass die Pflichten aus den vorgenannten Bestimmungen der Prüfung eines Einsatzes im Hauptzollamt Y nicht zugrunde gelegen haben. Auch fehlt jede Darlegung, warum ein angepasster Einsatz des Antragstellers in dieser Behörde für die Antragsgegnerin zu unzumutbaren Aufwendungen führen würde, gegen Arbeitschutzvorschriften verstoßen würde oder mit beamtenrechtlichen Vorschriften unvereinbar wäre. Die Telearbeitsrichtlinien zählen jedenfalls nicht zu den beamtenrechtlichen Vorschriften, schon weil es am Charakter einer Rechtsnorm fehlt. Zu den die Pflicht zur behinderungsgerechten Beschäftigung begrenzenden beamtenrechtlichen Bestimmungen können nur Rechtsvorschriften gehören wie z. B. Bestimmungen zu den besonderen Anforderungen der Polizeidienstfähigkeit.

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 11.7.2006 (Rs. C-13/05 - NZA 2006, 839, 841 Rn. 50 f. = AGG-ES E.III.11 Art. 1 RL 2000/78/EG Nr. 1 - "Chacón-Navas") festgestellt, dass die Rechtmäßigkeit der Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses gegen den Willen des Betroffenen nur angenommen werden kann, wenn der Arbeitgeber, hier also der Dienstherr seinen Verpflichtungen aus Art. 5 RL 2000/78/EG nachgekommen ist und auch nach der Erfüllung dieser Verpflichtungen der Schluss gerechtfertigt ist, der Arbeitnehmer, hier der Beamte sei für die Erfüllung der wesentlichen Funktionen seines Arbeitsplatzes nicht kompetent, fähig und verfügbar. Eine gleichwohl vorgenommene Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses stellt eine mit der RL 2000/78/EG unvereinbare Diskriminierung wegen einer Behinderung dar. Gleiches gilt in Bezug auf Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG und ergibt sich auch aus Art. 27 i. V. m. Art. 2 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 13.12.2006 (BGBl. 2008 II S. 1420), in Kraft seit 26.3.2009 (BGBl. II S. 812). Art. 2 dieses Übereinkommens bestimmt ausdrücklich, dass bereits die Vorenthaltung angemessener Vorkehrungen für Menschen mit einer Behinderung diese Personen wegen ihrer Behinderung diskriminiert. So verhält es sich auch hier.

Die Antragsgegnerin hat Beschäftigungsmöglichkeiten nur im Bereich der letzten Beschäftigungsbehörde des Antragstellers geprüft. Für den Bereich des Hauptzollamts Y hat sich die Antragsgegnerin ohne jede eigene Sachprüfung mit der ablehnenden Haltung des Hauptzollamts Y zufrieden gegeben. Schon damit wurden die Erfordernisse der Prüfung sämtlicher zumutbarer Möglichkeiten einer anderweitigen Beschäftigung des Antragstellers unterschritten. Erst recht gilt das für die überhaupt nicht in Betracht gezogene Prüfung eines Einsatzes des Antragstellers bei anderen Bundesbehörden, auch solchen außerhalb des Bereichs der obersten Dienstbehörde des Antragstellers. Deren beschränkte Zuständigkeiten begrenzen nicht die materiellrechtlichen Pflichten zur Weiterverwendung nach Maßgabe von § 44 Abs. 2, 3 BBG durch den Dienstherrn in seiner Gesamtheit. Die angefochtenen Bescheide verkennen diese Maßstäbe.

Daneben wird verkannt, dass § 81 Abs. 4 S. 1 Nr. Nr. 4 SGB IX in Übereinstimmung mit Art. 5 RL 2000/78/EG den Dienstherrn verpflichtet, Arbeitsplätze behindertengerecht zu gestalten, und zwar hinsichtlich des Arbeitsumfeldes, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit, des Arbeitsrhythmus etc. Aus dem Erwägungsgrund Nr. 20 der RL 2000/78/EG ergibt sich präzisierend, dass auch Angebote zur Nachqualifizierung, d. h. zur Einarbeitung zu denjenigen Maßnahmen gehören, die erforderlich sein können, um eine Benachteiligung von Menschen mit einer Behinderung auszuschließen.

Diese weitreichende Verpflichtung hat im Verwaltungsverfahren keine angemessene Rolle gespielt. Es ist offensichtlich verfehlt, die Möglichkeiten einer Telearbeit für Behinderte in der Weise zu begrenzen, wie dies die Richtlinien des Bundesministeriums der Finanzen tun, indem sie ohne Ausnahme auf einer Präsenz in der Dienststelle mit einem Anteil von mindestens 50 % der Arbeitszeit bestehen. Dies kann nur dann und insoweit eine Benachteiligung von Menschen mit einer Behinderung mit Bedarf an behinderungsgerechter Telearbeit ausschließen, wie dies entsprechend § 8 Abs. 1 AGG, Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG durch die Erfordernisse der konkreten und insoweit auch nicht abänderbaren Dienstaufgaben bedingt ist, wobei gerade die Zuweisung anderer Dienstaufgaben die Spielräume für eine der Behinderung angepasste Weiterbeschäftigung deutlich ausweiten können.

Zur Behandlung dieser Pflichtenstellung des Dienstherrn lässt sich den Verwaltungsvorgängen nichts entnehmen. Das schematische Beharren auf den einheitlichen Grundsätzen zur alternierenden Telearbeit in der Bundesverwaltung als einziger Form zulässiger Telearbeit lässt eine Auseinandersetzung mit der individuellen Lage des Antragstellers völlig vermissen. Sie hat für den Antragsgegner ersichtlich keine Rolle gespielt, weil eine Anpassung der Arbeitsanforderungen und -bedingungen an die individuellen Möglichkeiten des Antragstellers bei gleichzeitiger Wahrung der am Maßstab des § 8 Abs. 1 AGG entwickelten dienstlichen Anforderungen unterblieben ist. Die Regelungen des Behindertenrechts verlangen gerade eine solche Individualisierung. Schon das amtsärztliche Gutachten vom 28. Mai 2008 (Bl. 72 f. der Verwaltungsakte) hatte vorgeschlagen, den Antragsteller auf einem Telearbeitsplatz einzusetzen, die Präsenz in einer wohnortnahen Dienststelle auf einen bis zwei Tag pro Woche zu beschränken, um das Maß der körperlichen Beanspruchung z. B. durch Treppensteigen, Autofahrten etc. weitestmöglich herabzusetzen. Einer Realisierung dieses Vorschlags ist der Dienstherr nicht näher getreten, weil er auf einer Gestaltung der Telearbeit bestand, die eine Präsenz in der Dienststelle mit mindestens einem Drittel der Arbeitszeit, in der Regel mit der Hälfte der wöchentlichen Arbeitszeit voraussetzt und zudem nur bei der bisherigen Beschäftigungsbehörde wahrzunehmen war.

Die zur Begründung vorgeschobene Fürsorgepflicht, verbunden mit dem Argument, man wolle den Beschäftigten ein hinreichendes Maß an Sozialkontakten erhalten, kann nur als zynisch bezeichnet werden, wie der Fall des Antragstellers zeigt. Unterstellt, er könnte durch Telearbeit seine Dienstleistung wieder in einem hinreichenden Ausmaß erbringen, wäre dies für seine soziale Situation allemal deutlich besser als die von der Antragsgegnerin statt dessen gewählte Alternative, dem Antragsteller durch die zwangsweise Zurruhesetzung sämtliche sozialen beruflichen Kontakte zu entziehen.

Das letzte amtsärztliche Gutachten vom 9. Februar 2009 (Bl. 110 f. der Verwaltungsakte) gibt zwar zu erkennen, dass nach wie vor Zweifel an der vollen Dienstfähigkeit bestehen. Für eine Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit genügen jedoch nicht derartige Zweifel, sondern die hinreichende Gewissheit, dass wirklich volle Dienstunfähigkeit besteht. Dies wiederum ließe sich nur annehmen, wenn der Amtsärztin die individualisierten beruflichen Anforderungen mitgeteilt würden, was hier schon vom Ansatz her unterblieben ist. Hätte der Dienstherr das in § 84 SGB IX vorgeschriebene Verfahren alsbald nach Auftreten der langfristigen Erkrankung des Antragstellers unter Beachtung der dort vorgesehenen Verfahrensschritte eingeleitet und je nach Veränderung der gesundheitlichen Verfassung des Antragstellers fortgesetzt, hätten durch die Einschaltung des Integrationsamtes oder eines Integrationsfachdienstes Möglichkeiten gefunden werden können, das Dienstverhältnis durch weitere Dienstleistung des Antragstellers fortsetzen zu können. Derartige Ermittlungen unter Beteiligung der Interessenvertretungen sind unterblieben, insbesondere weil die Antragsgegnerin von vornherein auf einer Beschäftigung in X bestanden hat.

Zu den insoweit zumutbaren Pflichten des Dienstherrn kann auch gehören, dass die Einarbeitungsphase für den Antragsteller weitgehend oder gar ausschließlich an seinem häuslichen Telearbeitsplatz stattfindet. Warum dies dem Dienstherrn unzumutbar sein soll, ist nicht erkennbar. Ein solches Verfahren mag ungewöhnlich sein. Das genügt jedoch für sich genommen nicht, um auf das Erreichen der Grenze der Unzumutbarkeit zu schließen, insbesondere dann nicht, wenn anschließend mit einer brauchbaren Dienstleistung zu rechnen ist und dem behinderten Menschen auf diese Weise die Fortsetzung seines Berufs ermöglicht werden kann.

Die Amtsärztin hat in ihrem Gutachten vom 9. Februar 2009 zudem auf die Möglichkeit hingewiesen, den Antragsteller im Rahmen einer Teildienstfähigkeit (§ 45 BBG) weiterzubeschäftigen. Zu dieser Alternative wurden keine weiteren Ermittlungen angestellt, um damit die Rahmenbedingungen für eine solche Beschäftigung abzuklären. Auch dies war letztlich dadurch bedingt, dass die Antragsgegnerin - zu Unrecht - nur eine Beschäftigung in X im Auge hatte, wie sich z. B. aus dem Schreiben der Beschäftigungsbehörde vom 4. März 2009 (Bl. 123 f. der Verwaltungsakte) ergibt.

Die Antragsgegnerin kann zwar darauf verweisen, dass der Antragsteller die Belastungen durch die täglichen Fahrten von seinem Wohnort in A-Stadt nach Y und zurück grundsätzlich nicht dem Dienstherrn anlasten kann, wie sich aus § 72 Abs. 1 BBG ergibt. Danach hat der Beamte seine Wohnung so zu wählen, dass die Wahrnehmung seiner Dienstgeschäfte nicht beeinträchtigt wird. Dies kann ggf. auch eine Verlegung der Wohnung in eine größere Nähe zur Dienststelle erforderlich machen. Aus einer Verletzung dieser Dienstpflicht folgt jedoch nicht, dass der Dienstherr deshalb unter "erleichterten" Bedingungen zur Feststellung der Dienstunfähigkeit unter Beachtung der gesetzlich bindenden Vorgaben zur zumutbaren anderweitigen Verwendung gelangen könnte. Dienstpflichtverletzungen sind ggf. disziplinarisch zu ahnden.

Hier liegt in dem Begehren des Antragstellers auf eine seiner Behinderung entsprechende Telearbeit unter gleichzeitiger Versetzung an das Hauptzollamt Y keine treuwidrige Rechtsausübung vor. Solange der Antragsteller gesund war, konnte er ebenso wie viele andere Beschäftigte im Bereich der Zollverwaltung im Rhein-Main-Gebiet davon ausgehen, dass die Wahl der Wohnung in Oberhessen trotz der nicht unerheblichen täglichen Fahrtzeiten dienstrechtlich nicht zu beanstanden war und insbesondere die Wahrnehmung der Dienstgeschäfte nicht beeinträchtigte. Der Antragsteller verhielt sich in dieser Hinsicht nicht anders als viele andere Menschen auch, die aus Oberhessen in den Y Raum an ihre dortigen Arbeitsplätze ein- und auspendeln. Die Wohnungswahl ist erst durch das Auftreten der schweren Lungenerkrankung des Antragstellers zum Problem geworden, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erkrankung durch die Wohnungswahl verursacht oder in ihrem Verlauf wesentlich beeinflusst wurde. Das gilt nach den in den Akten befindlichen ärztlichen Feststellungen auch für die psychische Erkrankung des Antragstellers, die eine Folge der schweren Lungenerkrankung darstellte (Gutachten der Amtsärztin vom 28. Mai 2008). Hinsichtlich dieser Erkrankung geht das letzte amtsärztliche Gutachten davon aus, dass insoweit volle Dienstfähigkeit besteht.

Daher kann die Beibehaltung der Wohnung durch den Antragsteller ungeachtet der darin womöglich liegenden Pflichtverletzung hier keine Rechtfertigung dafür bieten, den Dienstherrn von seinen Pflichten zum angemessenen Schutz vor den Folgen der Behinderung des Antragstellers entlasten. Dafür spricht auch, dass § 28 Abs. 2 BBG dem Beamten ausdrücklich das Recht einräumt, eine Versetzung zu beantragen. Derartige Anträge verpflichten den Dienstherrn insbesondere dann i. V. m. § 78 BBG zu einer qualifizierten Berücksichtigung der persönlichen Lage eines Beamten, wenn die Versetzung im Hinblick auf Probleme gesundheitlicher Art erfolgt und diese Probleme auch mit dem bisherigen Dienstort, der bisherigen Dienststelle zusammenhängen (vgl. Battis § 28 BBG Rn. 16 m.w.N.). So verhält es sich auch hier, da die Wohnungswahl zunächst nicht beanstanden war und erst durch außerhalb der Risikosphäre des Antragstellers liegende Umstände zu Problemen geführt hat. Daher kommt in solchen Fällen der Fürsorgepflicht auch bei Ausübung des grundsätzlich sehr weiten Versetzungsermessens eine erhöhte Bedeutung zu.

Die Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand verletzt diesen unter anderem in seinem Recht, nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt zu werden. Zum effektiven Schutz dieses Rechtes hält es die Kammer im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO) für geboten, der Antragsgegnerin den Einbehalt der das Ruhegehalt übersteigenden Bezüge des Antragstellers zu untersagen. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich, schon weil die Verfügung der Antragsgegnerin sich unter Berücksichtigung sowohl des Widerspruchsbescheides wie des bisherigen Prozessvortrags offensichtlich rechtswidrig ist und daher keine Grundlage für den Einbehalt der Besoldung darstellen kann.

Der Schriftsatz des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 17. Dezember 2009 hat für die Entscheidung keine Rolle gespielt.

Da die Antragsgegnerin unterliegt, hat sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG. Es erscheint angemessen, den sechsmonatigen Differenzbetrag in Ansatz zu bringen.

Referenznummer:

R/R3295


Informationsstand: 20.04.2010