Urteil
Zustimmung des Integrationsamtes zu einer verhaltensbedingten Änderungskündigung - Verweigerung einer Atemalkoholkontrolle durch den Schwerbehinderten im entleihenden Unternehmen

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte oder der Beigeladene vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

3. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Die Klägerin beantragte am 8. Mai 2008 die Änderungskündigung des schwerbehinderten Beigeladenen von Vollzeit auf Teilzeit mit ca. 20 Stunden. Der Beigeladene ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 100 (Sprachentwicklungsstörung, geistige Behinderung) und erfüllt die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen "B", "G" und "H".

Der am ... geborene Beigeladene ist bei der Klägerin seit 9. November 2000 in Vollzeit als Sortierer im Bereich Recycling beschäftigt. Im Antrag wurde unter anderem angegeben, der Beigeladene verdiene in Vollzeit ca. 700,00 EUR monatlich brutto und das Unternehmen bestehe aus mehreren Betriebsstätten. Weder ein Betriebsrat noch eine Schwerbehindertenvertretung ist in dem Unternehmen vorhanden. Im Antrag zur Zustimmung zur Änderungskündigung wurde zur Begründung dargelegt, dass die Firma ... auf dem am 23. Juli 2007 auf dem Betriebsgelände ausgesprochenen Hausverbot für den Beigeladenen bestehe. Damals sei der Beigeladene zum Alkoholtest aufgefordert worden, dieser habe sich aber geweigert. In der anderen Betriebsstätte (Fa. ...) werde nur an ca. drei Tagen in der Woche gearbeitet.

Nach Anhörung des Beigeladenen ließ dieser mit Schriftsatz vom 15. Mai 2008 durch seinen Bevollmächtigten vortragen, er habe bei der Klägerin durchschnittlich monatlich 1.000,00 EUR brutto verdient. Die Klägerin habe ihm bereits mit Schreiben vom 23. Juli 2007 zum 31. August 2007 gekündigt, dagegen sei fristgerecht Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht München erhoben worden. Nachdem die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung erkannt habe, habe sie am 8. August 2007 Antrag auf Zustimmungserteilung gestellt. Das Integrationsamt habe mit Bescheid vom 20. März 2008 den Antrag auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung vom 8. August 2007 abgelehnt, gegen diesen Bescheid habe die Klägerin Widerspruch eingelegt. Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2009 zurückgewiesen. Am 8. Mai 2008 sei dann Antrag auf Zustimmung zur Änderungskündigung gestellt worden. Hinsichtlich des Änderungskündigungsgrundes werde vorgetragen, dass der behauptete Sachverhalt keinesfalls eine Änderungskündigung rechtfertige. Der Beigeladene sei als Restmüllsortierer in einer weiteren Niederlassung des Arbeitgebers bei VIVO Warngau eingesetzt. Bei der Firma VIVO übe der Beigeladene zur jetzigen Zeit seine Arbeitstätigkeit ausschließlich aus. Unrichtig sei die Behauptung, dort bestehe lediglich eine Stelle auf Basis einer geringfügigen Beschäftigung mit 400,00 EUR Vergütungsanspruch. Bei der Firma VIVO seien vielmehr mehrere Arbeitnehmer im Rahmen von 400,00 EUR Jobs eingesetzt. Es sei daher auch möglich, einen 400,00 EUR Job zu reduzieren und den Beigeladenen in Warngau in Vollzeit zu beschäftigen. Nach Auffassung des Beigeladenen sei ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der Behinderung gegeben, zumal der Beigeladene offensichtlich auf Grund seiner Behinderung nicht Vollzeit beschäftigt werden soll. Er habe jedoch ein erhebliches Interesse an seinem Arbeitsplatz und auf Grund seiner Schwerbehinderung kaum Erfolgsaussichten hinsichtlich der Begründung eines anderweitigen Arbeitsplatzes. Am Rande sei auch erwähnt, dass der Arbeitgeber zwischenzeitlich die Gehaltsforderungen des Beigeladenen nur äußerst schleppend ausgleiche. Es seien bereits diverse gerichtliche Verfahren beim Arbeitsgericht ... anhängig, da der Beigeladene auf Grund des nicht mehr zeitnahen Gehaltsausgleiches seiner Mietzinszahlungsverpflichtung kaum mehr ausreichend nachkommen könne. Der Beigeladene habe seinen Lohn seit Oktober 2007 durch den Arbeitgeber nicht erhalten. Erst nach einer Monierung vom 14. Februar 2008 habe sich der Arbeitgeber veranlasst gesehen, den Lohn für die letzten drei Monate auszugleichen.

Mit Schreiben vom 9. Juni 2008 wurde der Antrag auf Zustimmung zur Änderungskündigung weiter begründet. Die Klägerin könne den Beigeladenen nicht mehr bei der Firma ... einsetzen. Diese habe gegen ihn ein Hausverbot ausgesprochen. Die Klägerin habe sich vergeblich bemüht, die Firma ... zu einer Aufhebung des Hausverbotes zu bewegen. Diese Einsatz- bzw. Beschäftigungsmöglichkeit sei damit weggefallen. Bei der Firma ... in ... werde nur an maximal drei Tagen in der Woche in einer Schicht gearbeitet. Der Beigeladene könne mithin nur an maximal drei Tagen eingesetzt werden.

Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2008 ließ der Beigeladene weiter vortragen, es werde ausdrücklich bestritten, dass bei der Firma ... nur an maximal drei Tagen in der Woche in einer Schicht gearbeitet werde. Zudem werde bestritten, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit bei der Firma ... nicht bestehe, zumal der antragstellerseits behauptete Sachverhalt zwischenzeitlich eine längere Zeit zurück liege und deshalb ein mögliches Hausverbot offensichtlich keine Wirkung mehr entfalte. Die Klägerin habe außerdem die gesetzlichen Vorgaben eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX nicht beachtet.

Die Klägerin übersandte daraufhin einen Schriftsatz der Firma ... GmbH & Co. KG vom 23. Juli 2007, wonach sich der Beigeladene am 23. Juli 2007 während der Arbeitsschicht geweigert habe, an einem Alkoholtest teilzunehmen. Die Firma müsse daher davon ausgehen, dass der Beigeladene alkoholisiert gewesen sei und ihm sei deshalb Hausverbot erteilt worden.

Außerdem wurde eine Bestätigung der Firma ... vom 29. Oktober 2007 vorgelegt, wonach die ... GmbH mit ihrer Sortierschicht in der Regel an drei Tage pro Woche, in Ausnahmefällen auch nur an zwei Tagen bei der ... in ... tätig sei. An einem Schichttag würden dabei meist nur Sortierreste nachgearbeitet. Insgesamt seien grundsätzlich nur drei Mitarbeiter eingesetzt.

Diesen Bestätigungen hielt der Beigeladene mit Schriftsatz vom 17. Juli 2008 entgegen: Bisher sei behauptet worden, das Hausverbot sei seitens der ... AG ausgesprochen worden. Nunmehr werde eine Bestätigung der ... GmbH & Co. KG vorgelegt. Diese Ungereimtheiten ließen begründete Zweifel zu, dass der arbeitgeberseitig behauptete Sachverhalt tatsächlich der Wahrheit entspreche. Auch die Bestätigung der Firma ... sei immerhin zehn Monate alt und nicht geeignet, den arbeitgeberseits behaupteten Sachverhalt zu belegen.

Daraufhin legte die Klägerin mit Schriftsatz vom 18. Juli 2008 nochmals ein Bestätigungsschreiben der ... vom 16. Juli 2008 vor, wonach für gewöhnlich bis zu drei Tagen pro Woche Sortierleistungen erbracht würden, außerdem eine Bestätigung der Firma ... vom 16. Juli 2008, wonach auf das Hausverbot, ausgesprochen schon am 23. Juli 2007, weiterhin bestanden werde. Die Klägerin ließ vortragen, dass mithin über die aufgezeigten Möglichkeiten, Sortierleistungen zu erbringen, keine weiteren Einsatzmöglichkeiten für den Beigeladenen vorhanden seien.

Mit Bescheid vom 26. August 2008 wurde die Zustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung des Beigeladenen auf Antrag der Klägerin erteilt. Zur Begründung wurde ausgeführt, im vorliegenden Fall sei ein Zusammenhang zwischen der anerkannten Schwerbehinderung und den Gründen, das Arbeitsverhältnis zu ändern, gegeben, weil der Beigeladene auf Grund seiner spezifischen Behinderung offensichtlich nicht verstanden hätte, dass die Weigerung einen Alkoholtest durchführen zu lassen, zum Hausverbot und damit dem Verlust der Vollzeitbeschäftigung führen würde. § 89 Abs. 2 SGB IX setze nicht voraus, dass der andere verfügbare Arbeitsplatz gleichwertig oder gleichartig sei. Da der Beigeladene in seiner bisherigen Tätigkeit als Wertstoffsortierer weiterbeschäftigt werde, sei der neue Arbeitsplatz angemessen. Die Lohnkürzung und somit auch der neue Arbeitsplatz in Teilzeit seien jedoch insoweit nicht zumutbar, weil das ohnehin schon sehr geringe Bruttogehalt von 1.000,00 EUR um 600,00 EUR gekürzt werde und der Beigeladene von 400,00 EUR brutto seinen Lebensunterhalt nicht bestreiten könne. Somit entfalle eine Entscheidung nach § 89 SGB IX. Auch wenn die Sollvorschrift des § 89 SGB IX hier keine Anwendung finde und das Integrationsamt somit nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden habe, komme es zu dem Ergebnis, dass die Zustimmung zur Änderungskündigung, trotz fehlender Zumutbarkeit des neuen Arbeitsplatzes, vor dem gänzlichen Verlust, zu erteilen sei. Eine Weiterbeschäftigung sei - wie glaubhaft dargelegt worden sei - nur noch auf 400,00 EUR Basis in der Betriebsstätte der Firma ... in ... möglich. Das Integrationsamt verkenne nicht, dass der Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes bzw. die damit verbundene Lohneinbuße eine besondere soziale Härte für den Beigeladenen bedeute. Trotzdem sei keine andere Entscheidung möglich gewesen.

Mit Schriftsatz vom 2. September 2008 ließ der Beigeladene Widerspruch gegen diese Entscheidung einlegen und mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2008 ausführen, die vom Arbeitgeber vorgelegten Unterlagen seien offensichtlich Gefälligkeitsbescheinigungen, zumal diese Bestätigungen "wunschgemäß" erteilt worden seien. Darüber hinaus werde darauf hingewiesen, dass bei der Firma ... sehr wohl auch erhöhter Arbeitseinsatz erforderlich sei, zumal diese Firma selbst ihre Bestätigung dahingehend relativiert habe, dass nur "gewöhnlich" an drei Tagen Sortierleistungen erbracht werden müssten. Diese Einwendungen des Beigeladenen seien in keinster Weise nachgeprüft worden. Bei der Firma ... seien außerdem mehrere Mitarbeiter auf 400,00 EUR Basis beschäftigt und es habe die Möglichkeit bestanden, das Arbeitsverhältnis des Beigeladenen im bisherigen Umfang aufrecht zu erhalten und eine anderweitige 400,00 EUR Kraft zu entlassen. Auch das Integrationsamt habe zutreffend festgestellt, dass eine Lohnkürzung und ein neuer Arbeitsplatz in Teilzeit bei Vergleich mit dem bisherigen Vollzeitarbeitsplatz nicht zumutbar seien.

Die Klägerin ließ entgegnen, in der Firma ... werde lediglich an drei Arbeitstagen mangels höherem Sortieraufkommen Arbeit verrichtet. Am Band müsste stets eine bestimmte Anzahl von Sortierern zur Verfügung stehen, um diese Sortierarbeiten reibungslos und mangelfrei durchführen zu können. Eine weitere 400,00 EUR Kraft könne daher nicht eingespart werden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 2008 wurde daraufhin dem Widerspruch stattgegeben. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin habe einen Kündigungsgrund geltend gemacht, der primär auf einem Fehlverhalten des Beigeladenen fuße. Als Folge dieses Fehlverhaltens sei eine weitere Beschäftigung bei dem Kunden ... nicht mehr möglich und daher sei das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Bei einer Änderungskündigung des Arbeitsvertrages handle es sich um eine Ermessensentscheidung des Integrationsamtes nach § 89 Abs. 2 SGB IX. Danach soll die Zustimmung erteilt werden, wenn dem Schwerbehinderten ein anderer angemessener und zumutbarer Arbeitsplatz gesichert sei. Nur ausnahmsweise bei Vorliegen von typisch schwerbehinderten-rechtlichen Belangen von Bedeutung dürfe also die Zustimmung versagt werden. Es handele sich um unbestimmte Rechtsbegriffe ("angemessen" und "zumutbar"), wobei Überschneidungen denkbar seien und somit eine exakte juristische Trennung beider Begriffe nicht bzw. nicht immer möglich sei. Maßgeblich sei eine Bewertung der Gesamtumstände des jeweiligen Einzelfalles. Die Frage der Angemessenheit und Zumutbarkeit betreffe ausschließlich den neuen Arbeitsplatz und verlange insbesondere nicht, dass der neue im Verhältnis zum alten Arbeitsplatz gleichwertig oder gleichartig sein müsse. Die Angemessenheit beurteile sich nach der Art der Beschäftigung, der Höhe des Arbeitsentgeltes und den sonstigen Arbeitsbedingungen. Nur was angemessen sei, könne auch zumutbar sein. Ein angemessener Arbeitsplatz könne gleichwohl unter Umständen nicht zumutbar sein, da sich die Zumutbarkeit auf alle Umstände beziehe, die mit dem neuen Arbeitsplatz im weiteren Sinne zusammenhänge.

An diesen Maßstäben gemessen komme der Widerspruchsausschuss zu dem Ergebnis, dass die beantragte Änderungskündigung nicht angemessen und zumutbar sei.

Der Beigeladene sei seit acht Jahren in Vollzeit beschäftigt und erhalte ein Gehalt von ca. 1.300,00 EUR monatlich. Damit bestreite er seinen Unterhalt und den seiner Familie, der durch die Arbeitstätigkeit seiner Ehefrau ergänzt werde. Die Weiterbeschäftigung im Umfang einer Teilzeitbeschäftigung mit einer monatlichen Entlohnung von ca. 400,00 bis 500,00 EUR sei nicht geeignet, den Lebensunterhalt des Beigeladenen und seiner Familie, für die er grundsätzlich unterhaltsverpflichtet sei, zu sichern. Nicht verkannt werde, dass eine Verringerung des Gehaltes nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an sich noch nicht geeignet sei, die Angemessenheit und Zumutbarkeit auszuschließen, insbesondere dann, wenn mit der Verringerung des Gehaltes auch eine Verringerung der zu leistenden Arbeit einher gehe. Vorliegend führe die Verringerung des Gehaltes aber dazu, dass der Lebensunterhalt nicht mehr von dem Lohn der Berufstätigkeit bestritten werden könne. Zudem sei die beabsichtigte Änderungskündigung auch arbeitsrechtlich evident rechtswidrig. Grundsätzlich sei eine arbeitsrechtliche Rechtmäßigkeit zwar nicht zu prüfen. Liege die Unwirksamkeit der Kündigung ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht aber offen zu Tage, wie hier, sei der Zustimmungsantrag abzulehnen. Die beabsichtigte Änderungskündigung sei evident rechtswidrig, da dem Beigeladenen ein Fehlverhalten, das eine verhaltensbedingte Änderungskündigung rechtfertigen könnte, nicht vorgeworfen werden könne. In der Verweigerung der Teilnahme an dem Alkoholtest liege kein solches Fehlverhalten, wie die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts feststellt. Wegen des verfassungsmäßig garantierten Grundrechts auf körperliche Integrität kann danach ein Arbeitnehmer weder zu einer Untersuchung seines Blutalkoholwertes gezwungen werden, noch zur Mitwirkung an einer Atemalkoholanalyse. Der Arbeitgeber sei vielmehr darauf verwiesen, äußere Indizien der Alkoholisierung vorzutragen und unter Beweis zu stellen. Die Verweigerung an der Teilnahme oder Mitwirkung an einem Alkoholtest stelle somit kein vertragswidriges Fehlverhalten vor. Auch ein betriebsbedingter Kündigungsgrund liege nicht vor. Voraussetzung wäre der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit. Ein solcher liege vor, wenn auf Grund inner- oder außerbetrieblicher Veränderungen hinsichtlich der zu verrichtenden Tätigkeiten mehr Arbeitnehmer vertraglich angebunden seien, als die zur Verfügung stehende Arbeitsmenge ausmache. Der Arbeitsanfall sei aber durch die Weigerung der Firma ..., den Widerspruchsführer weiterhin einzusetzen, unstreitig nicht geringer geworden. Vielmehr sei nur der weitere Einsatz des Beigeladenen von dem Kunden ... gegenüber der Klägerin abgelehnt worden, nicht aber die Arbeitsmenge verändert worden. Die Folgen aus der Weigerung der Firma ..., dem Widerspruchsführer ohne Vorliegen eines Fehlverhaltens den Zugang zum Arbeitsplatz nicht mehr zu gewähren, betreffe ausschließlich das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Kunden .... Es obliege der Klägerin, sich durch geeignete Vertragsgestaltung mit dem Kunden ... vor einer unberechtigten Zurückweisung der Arbeitsleistung ihrer Mitarbeiter zu schützen. Gegebenenfalls müsste die Klägerin Ansprüche aus Annahmeverzug gegenüber ihren Kunden geltend machen. Eine Überwälzung des Risikos des Arbeitgebers, dass sein Kunde unberechtigt die Arbeitsleistung bestimmter Mitarbeiter, die sich vertragsgemäß verhalten hätten, zurückweise, auf die Arbeitnehmer im Wege des Ausspruchs einer Kündigung sei unbillig und entbehre jeder rechtlichen Grundlage. Vielmehr sei gemäß § 615 BGB das Risiko der konkreten Verwendung der Arbeitskraft dem Arbeitgeber zugewiesen. Dies gelte unabhängig davon, ob der Beigeladene im Wege der Arbeitnehmerüberlassung oder als Arbeitnehmer eines Werkverpflichteten bei dem Endkunden Fa. ... tätig geworden sei. Eine betriebsbedingte Kündigung sei somit ebenfalls evident rechtswidrig.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Klage zum Verwaltungsgericht Ansbach vom 15. Januar 2009 mit den Anträgen:

1. Der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 12. Dezember 2008, betreffend die Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 26. August 2008 bezüglich der Zustimmung zum Ausspruch der ordentlichen Änderungskündigung wird aufgehoben.

2. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters durch die Klägerin im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Zur Begründung wurde mit Schriftsatz vom 26. Januar 2009 u.a. vorgetragen, der Beigeladene arbeite unstreitig seit dem 23. Juli 2007 nicht mehr auf dem Werksgelände der Fa. .... Die Mitarbeiter unterlägen auf dem Betriebsgelände der herrschenden Hausordnung/Betriebsordnung der Fa. .... Um auszuschließen, dass Störungen des Betriebsablaufes infolge Alkoholkonsums einträten, würden in Abständen auch Alkoholtests auf dem Betriebsgelände durchgeführt. Am 23. Juli 2007 habe sich der Beigeladene als einziger aller vor Ort tätigen Arbeitnehmer geweigert, den Test durchzuführen, obwohl ihm Kollegen (türkischer Nationalität) dies ausdrücklich nahegelegt hätten und ihn ermuntert hätten, den Test doch durchzuführen. Daraufhin sei der Beigeladene vom Betriebsgelände verwiesen worden und ihm Hausverbot erteilt worden. Die Fa. ... sei auch nach Monaten nicht bereit gewesen, das Hausverbot aufzuheben. Die Klägerin könne jedoch keinerlei Konfrontation mit der Fa. ... führen, da sonst der Auftrag verloren gehe und die Arbeitsplätze von 20 Mitarbeitern der Klägerin gefährdet wären. Deshalb sei die Umsetzung des Beigeladenen an den Standort ... erfolgt, wo er seitdem arbeite. Weitere Standorte im Raum ..., wo die Klägerin Sortierarbeiten durchführe, gebe es nicht. Der Einsatz in ... erfolge an maximal drei Tagen in der Woche à sieben Stunden. Es müsse stets die gleiche Anzahl von Mitarbeitern am Band arbeiten. Insgesamt seien dies stets acht Personen (Schriftsatz vom 1.11.2007: mindestens 7), da sonst keine effektive Sortierung betrieben werden könne. Dem Beigeladenen sei sehr wohl bekannt, dass ein höheres Arbeitsaufkommen nicht existent sei und auch nicht zwei Mitarbeiter im 400,00 EUR-Lohnbereich für ihn gekündigt werden könnten. Es wären dann lediglich noch sechs Personen am Band, erforderlich seien aber auf jeden Fall acht Personen. Zu diesem Vorbringen wurde Zeugenbeweis angeboten. Der Beigeladene habe zwar im Nachhinein beteuert, keinen Alkohol getrunken zu haben, die Fa. ... könne auf ihrem Betriebsgelände aber jederzeit Hausverbote aussprechen, wenn begründeter Verdacht bestehe, dass sich jemand nicht an das Alkoholverbot halte. Der Beigeladene sei somit nicht in der Lage, seine Arbeitskraft wie bisher für die Klägerin einzusetzen, es liege somit ein Wegfall der Geschäftsgrundlage vor. Unklar sei, weshalb die Beklagte zu dem Schluss gekommen sei, dass im Rahmen der Evidenzprüfung sich die beabsichtigte Kündigung als rechtswidrig erweise. Die Klägerin habe das für sie Machbare angeboten und habe bislang den Beigeladenen bei nur eingeschränkter Tätigkeit voll vergüten müssen. Dies, weil andere Einsatzmöglichkeiten nicht bestünden. Die Klägerin verkenne nicht, dass der Beigeladene bei Ausspruch der Änderungskündigung deutlich weniger Einkommen habe als bisher, er würde aber nicht schlechter gestellt sein, als alle anderen Arbeitnehmer, die in ... beschäftigt seien. Ein Fall des § 615 BGB liege nicht vor, entfalle das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers, werde die Arbeitsleistung unmöglich. Ein ähnlicher Fall sei gegeben beim Entzug der Fahrerlaubnis eines Berufskraftfahrers. Der Schutz des Schwerbehindertengesetzes soll einen Mitarbeiter nicht unkündbar machen, sondern ihn vor den besonderen Gefahren, denen er sich wegen der Schwerbehinderung ausgesetzt sieht, bewahren. Vorliegend erhalte der Beigeladene den gleichen Stundenlohn, er solle lediglich weniger Stunden verrichten, da eine entsprechende Arbeitsmenge nicht anfalle. Die freiwerdende Arbeitszeit könnte er folglich bei einem anderen Arbeitgeber einsetzen, um seinen Lebensunterhalt und den seiner Familie zu sichern. Der Klage sei daher stattzugeben.

Mit Beschluss vom 2. März 2009 wurde Herr ... notwendig zum Verfahren beigeladen.


Mit Schriftsatz vom 10. März 2009 beantragte das Integrationsamt, Regionalstelle ..., die Klage abzuweisen.

Auf seinen Prozesskostenhilfeantrag vom 11. Mai 2009 hin wurde dem Beigeladenen mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 7. September 2009 Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt ... beigeordnet.

Mit Schriftsatz vom 12. Juni 2009 führte der Beklagte als Klageerwiderung aus, die beabsichtigte Änderungskündigung würde beim Beigeladenen zu einer Teilzeitbeschäftigung mit einer monatlichen Vergütung von 400,00 bis 500,00 EUR brutto führen und damit nur wenig über einer geringfügigen Beschäftigung liegen. Derzeit erhalte der Beigeladene eine monatliche Vergütung von 1000,00 EUR brutto. Eine angemessene Beschäftigung, die den Lebensunterhalt des Beigeladenen und seiner Familie sichern könne, wäre nach der Änderung nicht mehr gegeben. Eine Angemessenheit im Sinne des § 89 Abs. 2 SGB IX liege nicht vor. Der Hinweis der Klägerin, die frei werdende Arbeitszeit könne der Beigeladene bei einem anderen Arbeitgeber einsetzen, sei nicht von fürsorgerischen Gedanken getragen. Der Beigeladene sei auf Grund seiner Behinderung insbesondere kaum in der Lage eine neue Tätigkeit zu erlernen. Die von dem Beklagten durchzuführende freie Ermessensentscheidung, die nicht an § 89 Abs. 2 SGB IX orientiert sein müsse, sei mit folgenden Gesichtpunkten durchgeführt worden. Die beabsichtigte Kündigung wäre nach arbeitsrechtlichen Maßstäben evident rechtswidrig. Arbeitsverhältnisse zwischen Verleihunternehmen und Leiharbeitnehmern unterlägen arbeitsrechtlichen Gesetzen, insbesondere dem Kündigungsschutz. Der danach erforderliche Kündigungsgrund wegen der beabsichtigten Änderungskündigung sei offensichtlich nicht gegeben. Ein Fehlverhalten des Beigeladenen liege nicht vor, ihm könne die Verweigerung der Teilnahme an dem Alkoholtest nicht vorgeworfen werden. Im Leiharbeitnehmerverhältnis trifft den Entleihbetrieb die Obliegenheit, die überlassenen Arbeitnehmer einzusetzen, es sei denn, es lägen Kündigungsgründe wie beispielsweise Schlechtleistungen oder Pflichtverletzungen vor. Andernfalls sei der Entleihbetrieb zur Vergütung der Arbeitsstunden unabhängig von ihrer Nutzung verpflichtet. Eine Überwälzung der Folgen des Fehlverhaltens des Endkunden auf den Arbeitnehmer, wie vorliegend beabsichtigt, sei unzulässig. Es werde auch bestritten, dass die Klägerin "ansonsten riskieren würde, dass der Auftrag mit der Firma ... verloren gehe". Diese unsubstantiierten und juristisch irrelevanten Vermutungen würden lediglich offenlegen, dass die Klägerin den vermeintlich einfacheren Weg beschreiten wolle und es vorziehe, statt eine Regelung mit dem Endkunden Firma ... zu finden, den Beigeladenen grundlos in eine Teilzeitbeschäftigung mit einer Entlohnung von ca. 400,00 bis 500,00 EUR überführen möchte.

Außerdem liege auch kein betriebsbedingter Kündigungsgrund vor. Dieser liege nur vor, wenn auf Grund inner- oder außerbetrieblicher Veränderungen ein Arbeitskräfteüberhang entstehe. Der Arbeitsanfall sei aber durch die Weigerung der Firma ... AG, den Beigeladenen weiterhin einzusetzen, unstreitig nicht geringer geworden. An Stelle des Beigeladenen sei ein anderer Leiharbeitnehmer eingesetzt worden, es liege also eine Austauschkündigung vor. Auch unabhängig von der Evidenzprüfung falle die Ermessensentscheidung zugunsten des Beigeladenen aus. Es seien keine Gesichtpunkte zugunsten der Klägerin erkennbar.

Dem hielt die Klägerin mit Schriftsatz vom 23. Juni 2009 entgegen, die Beklagte verkenne, dass die Klägerin den Beigeladenen zu annähernd adäquaten Bedingungen nicht einsetzen könne. Die Klägerin habe ihren Sitz in ... bei ..., einen Betrieb unterhalte die Klägerin in ... und Umgebung nicht. Vielmehr bewerbe sich die Klägerin in diversen Ausschreibungsverfahren um Aufträge im Abfallsortierungsgewerbe. Bei Zuschlagserteilung würden stets auf dem Betriebsgelände des Auftraggebers Sortierarbeiten entsprechend dem jeweiligen Sortieraufkommen erbracht. Teilweise werde die Klägerin dabei als Subunternehmerin tätig. Durch das Hausverbot sei die Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrages mit dem Beigeladenen entfallen. Auch sei es lebensfremd zu verlangen, die Klägerin möge auf den Entleiher, die Firma ... AG einwirken.

Daraufhin entgegnete der Bevollmächtigte des Beigeladenen mit Schriftsatz vom 23. Juni 2009, der Beigeladene sei nicht in der Lage gewesen, die Maßnahme eines Alkoholtest als solchen nachzuvollziehen. Anlässlich einer Anhörung beim Integrationsamt ... hätten sich die Beteiligten davon überzeugen können, dass der Beigeladene den Grund und Zweck dieser Maßnahme nicht verstanden haben könne. Somit wäre es Sache der Klägerin gewesen, gegenüber dem Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass es sich um einen Schwerbehinderten handle, welcher üblicherweise keine alkoholischen Getränke zu sich nehme und der auf Grund seiner Schwerbehinderung einen Alkoholtest als solchen und dessen Notwendigkeit nicht nachvollziehen könne. Hätte die Klägerin diesbezüglich ausreichend zu intervenieren versucht, wäre der ... AG sicherlich darzustellen gewesen, dass sich der Beigeladene dem Alkoholtest nicht entzogen habe auf Grund von vorangegangenen Alkoholgenusses, sondern mangels ausreichender Verständigungsmöglichkeiten.

Mit Schriftsatz vom 1. Juli 2009 ließ die Klägerin dem entgegenhalten, dass der Zeuge ... dem Beigeladenen den Sinn und Zweck des Alkoholtest in türkischer Sprache erläutert habe und deshalb keine Rede davon sein könne, dass der Beigeladene keine Kenntnis vom Alkoholtest gehabt haben wolle. Für den Beigeladenen sei nunmehr die einzige Einsatzmöglichkeit ein Sortierband in ... bei der Firma ... und dort werde lediglich an zwei bis drei Tagen wöchentlich in einer Schicht Arbeit verrichtet. Auch die Kündigung von zwei auf 400,00 EUR Basis tätigen Mitarbeitern würde nicht zu einer erhöhten Einsatzmöglichkeit des Beigeladenen führen, da dieser bereits in jeder in Frage kommenden Schicht eingesetzt werde und in dieser Schicht logischerweise nicht doppelt eingesetzt werden könne. Die Änderungskündigung sei insoweit betrieblich veranlasst und notwendig. Mit der Behinderung des Beigeladenen habe sie nichts zu tun.

Mit Schriftsatz vom 30. Juli 2009 führte der Beklagte ergänzend aus, bei wertender Betrachtung sei das Erreichen des Betriebes in ... (...) für den Beigeladenen nicht zumutbar im Sinne des § 89 Abs. 2 SGB IX. Die einfache Wegstrecke vom Wohnort des Beigeladenen in ... zum neuen Arbeitsort in ... betrage 52 km. Der Fahrtaufwand stehe im Verhältnis zu dem zu erzielenden Entgelt von ca. 400,00 bis 500,00 EUR in keinem angemessenen Verhältnis. Zudem seien dem Beigeladenen die Merkzeichen B, G und H zuerkannt worden. Diese Merkzeichen belegten die bestehenden Schwierigkeiten des Beigeladenen bei einer Fortbewegung im öffentlichen Raum. Im Rahmen der durchzuführenden Ermessensausübung gemäß § 85 f SGB IX sei das fehlende Fehlverhalten des Beigeladenen, das fehlende Verschulden an dem vorgebrachten Kündigungsgrund und die lang andauernde Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Dies führe nach Ansicht des Beklagten zu einer evidenten Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Kündigung. Die Alkoholuntersuchung sei zudem nach allgemeinen Regeln unzulässig und angesichts der erheblichen und einschlägigen Behinderung des Beigeladenen könne nicht ausgeschlossen werden, dass dieser die Forderung nach einem Alkoholtest insgesamt und vor allem die Folgen und die Reichweite seiner Weigerung nicht erkannt haben. Die Folgen des seitens des Vertragspartners ausgesprochenen Hausverbotes fallen nicht in die Risikosphäre des Beigeladenen, sondern in diejenige der Klägerin.

In der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2010 erklärte der Klägerbevollmächtigte auf Frage des Gerichts, dass nach der zunächst erteilten Zustimmung zur Änderungskündigung mit Bescheid vom 26. August 2008 die Kündigung gegenüber dem Beigeladenen ausgesprochen worden sei. Hiergegen sei Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht ... erhoben worden, die mit dem Endurteil vom 28. Mai 2009 endete. In diesem Urteil wurde festgestellt, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 9. September 2008 unwirksam seien. Diese Entscheidung sei rechtskräftig. In Vollzeit habe der Beigeladene monatlich 894,00 EUR brutto verdient. Zum Arbeitsweg befragt gab der Beigeladenenbevollmächtigte an, der Beigeladene fahre einen Teil der Strecke mit der S-Bahn und werde dann von einem Firmenfahrzeug weiter transportiert. Einer Begleitperson bedürfe er nicht.

Der Klägerbevollmächtigte gab an, der Beigeladene würde bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 22,5 Stunden unter Berücksichtigung des ab 1. Januar 2010 gültigen Stundenlohns von 8,02 EUR 721,80 EUR monatlich verdienen. Die Klägerin beschäftige in Bayern ca. 50 Mitarbeiter und es gebe nur Einsatzmöglichkeiten in ..., in ... und bei ... in ....


Der Bevollmächtigte der Klägerin stellte den Antrag aus der Klageschrift vom 15. Januar 2009, die Vertreterin des Beklagten und der Bevollmächtigte des Beigeladenen beantragten Klageabweisung.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die beigezogene Schwerbehindertenakte und die Gerichtsakte Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 12. Dezember 2008, mit dem die mit Bescheid vom 26. August 2008 ursprünglich ausgesprochene Zustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung aufgehoben wurde, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Bei der Entscheidung über die Zustimmung zu einer ordentlichen Änderungskündigung eines Schwerbehinderten handelt es sich um eine Ermessensentscheidung (§§ 85 ff. SGB IX). Diese Entscheidung orientiert sich am Sinn und Zweck des Sonderkündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen. Danach ist das Interesse der schwerbehinderten Arbeitnehmer, ihren Arbeitsplatz zu behalten, mit dem Interesse des Arbeitgebers Personalkosten zu sparen, abzuwägen (BVerwGE 99,336). Es ist dem Fürsorgegedanken des Gesetzes Rechnung zu tragen, da es die Nachteile schwerbehinderter Arbeitnehmer auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen will und dafür in Kauf nimmt, dass die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers eingeengt wird. Besonders hohe Anforderungen an die Zumutbarkeit beim Arbeitgeber sind im Rahmen der Abwägung der gegensätzlichen Interessen dann zu stellen, wenn die Kündigung auf Gründen beruht, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. Entsprechend ist der Schutz umso geringer, je weniger ein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung feststellbar ist. Andererseits ist auch die unternehmerische Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers mit dem ihr zukommenden Gewicht in die Abwägung einzustellen. Sinn und Zweck des Kündigungsschutzes ist es nicht, eine zusätzliche, zweite Kontrolle der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu schaffen. Die §§ 85 ff. SGB IX sollen nach ihrer Regelungskonzeption erkennbar keinen umfassenden Schutz schwerbehinderter Arbeitnehmer vor einer Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bieten. Das Integrationsamt hat im Zustimmungsverfahren deshalb grundsätzlich nicht zu prüfen, ob die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Schwerbehinderten etwa sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist. Diese Prüfung ist allein von den Arbeitsgerichten vorzunehmen. Eine offensichtlich unwirksame Kündigung in dem Sinne, dass die Unwirksamkeit der Kündigung "ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zutage liegt und sich jeden Kundigen geradezu aufdrängt" ist jedoch auch vom Integrationsamt zu berücksichtigen.

Verfahrensvorschriften wurden bei der versagten Zustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung des schwerbehinderten Beigeladenen nicht verletzt. Im Betrieb der Klägerin besteht weder eine Schwerbehindertenvertretung noch ein Betriebsrat, der Beigeladene wurde im Verfahren angehört.

Die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 SGB IX ist nicht Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmungsvoraussetzung des Integrationsamtes (BVerwG in: NJW 2008, 166).

Die Voraussetzungen der ermessenseinschränkenden Vorschrift des § 89 Abs. 2 SGB IX liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift soll das Integrationsamt die Zustimmung zur beantragten Kündigung erteilen, wenn dem schwerbehinderten Menschen ein anderer angemessener und zumutbarer Arbeitsplatz gesichert ist. Die Begriffe "angemessen" und "zumutbar" sind unbestimmte Rechtsbegriffe, die der vollen gerichtlichen Prüfung unterliegen. Dabei sind zwischen den Begriffen Überschneidungen denkbar, so dass eine exakte juristische Trennung nicht bzw. nicht immer möglich ist (vgl. dazu das Urteil des OVG Koblenz vom 28.11.1996 - 12 A 10.457/96 -). Maßgeblich ist eine Bewertung der Gesamtumstände des jeweiligen Einzelfalles, wobei das Entgelt für den anderen Arbeitsplatz nicht dem für den vorhergehenden Arbeitsplatz entsprechen muss, sondern auch geringer sein kann (BVerwGE 23,123). Der andere Arbeitsplatz kann bei dem kündigenden oder einem anderen Arbeitgeber bestehen; er muss dem Schwerbehinderten sicher sein. Geht es - nur - um die Zustimmung zu einer Änderungskündigung, tritt der Sonderkündigungsschutz mithin bereits zurück, wenn der dem Schwerbehinderten mit der Kündigung fest angebotene Arbeitsplatz angemessen und zumutbar ist. Nach Auswertung der Akten und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung kommt das Gericht wie der Widerspruchsausschuss zu dem Ergebnis, dass der dem Beigeladenen angebotene Arbeitsplatz bei ... in ... nicht angemessen und zumutbar ist. Zwar entspricht die Art der Tätigkeit dem bisher vom Beigeladenen ausgefüllten Vollzeitarbeitsplatz und berücksichtigt wohl auch seine Behinderung. Jedoch hat der Beigeladene unter Berücksichtigung des in der mündlichen Verhandlung genannten Mindestlohnes von 8,02 EUR (gültig ab 1.1.2010) bei einer Vollzeittätigkeit mit 40 Stunden wöchentlich und vier Wochen monatlich einen Bruttobetrag von 1.283,20 EUR zur Verfügung, wogegen er bei der ihm nunmehr angebotenen Teilzeitarbeit bei 22,5 Stunden nur noch 721,80 EUR verdienen wird. Eine solche Herabsetzung des beim Beigeladenen monatlich verfügbaren Bruttoeinkommens (die auch im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung festzustellen ist) durch die beabsichtigte Änderungskündigung führt nicht nur zu einer quantitativen Veränderung des Arbeitsverhältnisses, sondern auch zu einer qualitativen, da er mit einem Einkommen von 721,80 EUR brutto monatlich nicht mehr in der Lage wäre auch nur seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, zumal der Beigeladene, wie sich aus den Unterlagen zum Prozesskostenhilfeantrag ergibt, bereits 712,50 EUR monatlich an Miete und Heizung zu zahlen hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass wegen des langen Arbeitsweges vom Wohnort des Beigeladenen in ... zu seinem Einsatzort in ... erhebliche monatliche Fahrtkosten auf ihn zukommen und ihm im Schwerbehindertenverfahren die Merkzeichen "B", "H" und "G" zuerkannt wurden. Der Schwerbehindertenbescheid geht somit davon aus, dass der Beigeladene sich bei der Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln einer Begleitperson bedienen kann, da die Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt ist und er für bestimmte alltägliche Verrichtungen fremder Hilfe bedarf. Auch aus diesem Grunde erscheint der Einsatz des Beigeladenen im ... nicht als angemessen.

Die im Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 2008 vorgenommene Ermessensentscheidung im Hinblick auf die Frage, ob die beantragte Zustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung nach den §§ 85 ff. SGB IX erteilt werden kann, ist nicht zu beanstanden (§ 114 VwGO). Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung ist dem Fürsorgegedanken des Schwerbehindertengesetzes Rechnung zu tragen, das die Nachteile schwerbehinderter Arbeitnehmer auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen will und dafür in Kauf nimmt, dass die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers eingeengt wird. Besonders hohe Anforderungen an die Zumutbarkeit beim Arbeitgeber sind im Rahmen der Abwägung der gegensätzlichen Interessen dann zu stellen, wenn die Kündigung auf Gründen beruht, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben (vgl. dazu: BVerwG vom 19.10.1995 -, BVerwGE 99,336). Danach kann der Arbeitgeber im "Ausnahmefall" sogar verpflichtet sein, den schwerbehinderten Arbeitnehmer "durchzuschleppen". Allerdings findet das seine Grenze dort, wo eine Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten allen Gesetzen wirtschaftlicher Vernunft widerspreche, insbesondere dem Arbeitgeber einseitig die Lohnzahlungspflicht auferlegen würde (BVerwGE 8,46). Der Arbeitgeber muss sich auch nicht mit "Hilfsarbeit" zufrieden geben und auch keinen neuen Arbeitsplatz schaffen oder einen anderen Arbeitnehmer entlassen. Zuzumuten ist ihm aber, den Schwerbehinderten nach Möglichkeit umzusetzen, d.h. ihm im Rahmen vorhandener Arbeitsplätze einen geeigneten Arbeitsplatz zuzuweisen (BVerwGE 48,264).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die beabsichtigte Änderungskündigung beruht ausweislich einer Bescheinigung der Firma ... GmbH & Co. KG vom 23. Juli 2007 und einer weiteren Bescheinigung vom 16. Juli 2008 auf einem Vorfall am 23. Juli 2007, bei dem sich der Beigeladene während der Arbeitsschicht geweigert habe, an einem Alkoholtest teilzunehmen. Die Firma ... erteilte dem Beigeladenen daraufhin ein Hausverbot für das Betriebsgelände. Nach im Verfahren nicht belegten Behauptungen der Klägerin erstreckt sich dieses Hausverbot auch auf die Firma ... AG. Darauf kommt es jedoch entscheidungserheblich nicht an, da nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Arbeitnehmer wegen des verfassungsmäßig garantierten Grundrechts auf körperliche Integrität weder zu einer Untersuchung seines Blutalkoholwertes gezwungen werden kann noch zur Mitwirkung an einer Atemalkoholanalyse (vgl. dazu das Urteil des BAG vom 26.1.1995 - 2 AZR 649/94). Das Gericht hat sich auch unter anderem durch den Eindruck, den der Beigeladene in der mündlichen Verhandlung hinterlassen hat, die Überzeugung gebildet, dass die mit diesem Hausverbot begründete Änderungskündigung, soweit sie sich auf das Verhalten des Beigeladenen bezieht, wenigstens in einem mittelbaren Zusammenhang mit seiner Behinderung steht. Dem Beigeladenen wurde vom Versorgungsamt ... (Änderungsbescheid vom 4.7.1984) eine Sprachentwicklungsstörung und eine geistige Behinderung bescheinigt. Mit Bescheid vom 20. März 1986 wurden ihm die Merkzeichen B, G und H zuerkannt. Nach dem Eindruck, den der Beigeladene in der mündlichen Verhandlung hinterlassen hat, und seinem Vorbringen im Verfahren liegt es zur Überzeugung des Gerichts nahe, dass die Weigerung, sich dem Alkoholtest zu unterziehen, behinderungsbedingt war. An die Zumutbarkeit bei der Klägerin waren daher besonders hohe Anforderungen zu stellen. Dem Beigeladenen kann durch die Weigerung sich dem Alkoholtest zu unterziehen ein arbeitsrechtliches Fehlverhalten nicht vorgeworfen werden und dieser Vorfall und das möglicher Weise daraus resultierende Hausverbot darf nicht zur Grundlage einer Änderungskündigung gemacht werden. Die Klägerin war gehalten unter Berücksichtigung des im Schwerbehindertengesetz zum Ausdruck kommenden Schutzgedankens der Rehabilitation Bemühungen zu entfalten, die von fürsorgerischem Denken und Fühlen getragen sind, um beispielsweise dem Beigeladenen die Einsatzmöglichkeit bei der ... GmbH & Co. KG bzw. ... AG trotz des Vorfalles vom 23. Juli 2007 zu erhalten und beispielsweise den das Hausverbot aussprechenden Vertragspartner von Art und Umfang der Behinderung des Beigeladenen in Kenntnis zu setzen, um so die Einsetzbarkeit wieder zu gewährleisten. Derartige Bemühungen seitens der Klägerin sind im Verfahren für das Gericht nicht erkennbar, obwohl eine unberechtigte Zurückweisung überlassener oder zur Verfügung gestellter Arbeitnehmer durch einen Entleiher oder Drittunternehmer ohne Zweifel dem Bereich des unternehmerischen Risikos der Klägerin zuzuordnen ist.

Der Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 2008 hat auch zutreffend erkannt, dass kein betriebsbedingter Kündigungsgrund vorliegt. Durch das gegenüber dem Beigeladenen ausgesprochene Hausverbot durch die Firma ... GmbH & Co. KG oder die Firma ... AG hat sich weder der betriebliche Arbeitsanfall bei der Klägerin verändert noch wurde eine Betriebsänderung vorgenommen oder der Betrieb eingeschränkt oder umstrukturiert. Die Klägerin, die nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung in Bayern ca. 50 Mitarbeiter beschäftigt, kann nur den Beigeladenen nunmehr nicht mehr an seinem bisherigen Arbeitsplatz einsetzen, stattdessen muss sie einen anderen Arbeitnehmer dort verwenden. Die von ihren Mitarbeitern zu bewältigende Arbeitsmenge wurde dadurch jedoch nicht verringert, eine betriebsbedingte Kündigung liegt somit nicht vor. Der bis 23. Juli 2007 vom Beigeladenen ausgefüllte Vollzeitarbeitsplatz existiert weiterhin, kann jedoch wegen eines rechtswidrigen Hausverbotes, das auf einem Verhalten des Beigeladenen beruht, das im Zusammenhang mit seiner Schwerbehinderung steht, nicht vom Beigeladenen ausgefüllt werden.

Bei der im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Abwägung des Interesses des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten im Betrieb gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes überwiegt deshalb nach der Überzeugung des Gerichts bei weitem das Interesse des Beigeladenen an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. Der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit unterfällt demgegenüber die Frage, welche Maßnahmen die Klägerin im Einzelnen ergreift, um die dem schwerbehinderten Beigeladenen gebührende weitgehende Fürsorge zu verwirklichen. In Frage kommt hier beispielsweise ein Einwirken auf den Vertragspartner, der das Hausverbot für den Beigeladenen ausgesprochen hat oder aber auch eine Umsetzung des Schwerbehinderten.

Schließlich ist der Widerspruchsbescheid auch zu Recht davon ausgegangen, dass die beabsichtigte Kündigung nach arbeitsrechtlichen Vorschriften offensichtlich unwirksam ist. Zwar ist es nicht die Aufgabe des Sonderkündigungsschutzes, den von den Arbeitsgerichten nach erfolgter Kündigung zu gewährenden arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz zu ersetzen oder gar überflüssig zu machen. Dem Integrationsamt ist nicht die umfassende Abwägung aller den Kündigungsstreit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestimmenden widerstreitenden Interessen aufgetragen, sondern nur die Einbringung bestimmter, vom Schutzzweck des Schwerbehindertengesetzes erfasster Interessen. Es ist auch nicht Sinn des Gesetzes, den Schwerbehinderten die Unannehmlichkeiten und Belastungen eines Kündigungsschutzstreites mit dem Arbeitgeber abzunehmen, da derartige Lasten alle Arbeitnehmer treffen können und der Schwerbehinderte insoweit grundsätzlich keinen besonderen Schutzanspruch hat. Das Gesetz will den Schwerbehinderten nicht gegenüber den Nichtbehinderten bevorzugen, sondern lediglich seine behinderungsbedingten Nachteile ausgleichen (BVerwGE 90,275 ff.).

Nur wenn Umstände vorliegen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf die Behörde anders verfahren als im Gesetz vorgesehen und den atypischen Fall nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden. Ein solcher atypischer Fall liegt nach der Überzeugung des Gerichts dann vor, wenn die zur Begründung des Zustimmungsantrages vom Arbeitgeber vorgetragenen Gründe eine Kündigung offensichtlich nicht zu rechtfertigen vermögen. Eine solche offensichtliche arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der Kündigung ist dann anzunehmen, wenn sie ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage tritt, mithin jedem Kundigen sich geradezu aufdrängt. Sind die vorgetragenen Kündigungsgründe zur Rechtfertigung der Kündigung offensichtlich unwirksam, spricht viel dafür, dass der Arbeitgeber diese Gründe nur "vorschiebt", es ihm aber eigentlich darum geht, sich von einem schwerbehinderten Mitarbeiter zu trennen. Die beabsichtigte Änderungskündigung wird mit dem Hausverbot durch die Firma ... AG begründet, das auf einem Fehlverhalten des Beigeladenen beruhen soll. Es handelt sich daher auch unter Berücksichtigung der betrieblichen Folgen dieses Hausverbotes um keine betriebsbedingte, sondern um eine verhaltensbedingte Änderungskündigung. Da nach höchstrichterlicher arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung eine Pflicht zur Mitwirkung an einer Atemalkoholanalyse im Betrieb nicht besteht, erweist sich die auf dieses Fehlverhalten gestützte Änderungskündigung als offensichtlich unwirksam und evident rechtswidrig.

Der Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 2008 hat daher zu Recht den Bescheid vom 26. August 2008, mit dem die Zustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung ausgesprochen wurde, aufgehoben und die Zustimmung versagt.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO), da es der Klägerin nicht zugemutet werden konnte, das Vorverfahren ohne rechtlichen Beistand zu betreiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 188 Satz 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf §§ 187 Abs. 1 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO. Anlass, die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO zuzulassen bestand nicht.


Beschluss:

Der Gegenstandswert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt (§ 33 RVG i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG).