Urteil
Vertragliche Reduzierung der Arbeitszeit - Vertragsfreiheit - Gleichbehandlungsgrundsatz

I.
Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.
Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger weder die Feststellung verlangen kann, dass zwischen den Parteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis besteht, noch dass ihm Lohnzahlungsansprüche gegenüber dem Beklagten zustehen. Deshalb erweist sich die Berufung des Klägers als voll umfänglich unbegründet.

Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der Differenzbeträge zwischen Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigung für die Zeit von November 2012 bis Dezember 2013. Auch ein Anspruch auf entsprechende Vollzeitbeschäftigung besteht nicht.

Da die vom Kläger abgeleisteten Arbeitsstunden - dies ist zwischen den Parteien unstreitig - voll umfänglich bezahlt worden sind, kommt ein Lohnanspruch gemäß § 611 Abs. 1 BGB für die Zeit von November 2012 bis zumindest Ende April 2013 nicht in Betracht.

Mit dem Arbeitsgericht ist darüber hinaus davon auszugehen, dass für diesen Zeitraum auch ein Anspruch gemäß § 615 Satz 1 in Verbindung mit § 293 ff. BGB nicht in Betracht kommt. Dabei kann der Arbeitnehmer zwar die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug geraten ist.

Annahmeverzug setzt also voraus, dass der Arbeitgeber ein - vertragsgemäßes Angebot des Arbeitnehmers der Arbeitsleistung ablehnt (§ 293 BGB).

Der Arbeitnehmer muss die Arbeitsleistung persönlich tatsächlich so anbieten, wie sie zu bewirken ist (§§ 294, 613 S. 1 BGB BAG 07.12.2005 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12; 19.05.2010 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 33), d. h. zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Art und Weise; der Arbeitnehmer muss sich also zur vertraglich vereinbarten Zeit an den vereinbarten Arbeitsort begeben und die nach dem Vertrag geschuldete Arbeitsleistung anbieten (BAG 07.12.2005 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12; s.a. BAG 19.09.2012 EzA § 54 TVG Ausschlussfristen Nr. 201 = NZA 2013, 101; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2014, Kap. 3 Rdnr. 1515 ff.). Auch nach Ablauf der Befristung eines Arbeitsverhältnisses bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs des Arbeitgebers nach § 295 BGB eines wörtlichen Angebots des Arbeitnehmers. Das wörtliche Angebot ist nicht nach § 296 BGB entbehrlich (BAG 19.09.2012 EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 201).

Gemäß § 295 BGB genügt ausnahmsweise ein wörtliches Angebot der Leistung, wenn der Gläubiger (Arbeitgeber) erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen wird oder wenn eine erforderliche Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers unterblieben ist (BAG 07.12.2005 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12; 12.07.2006 NZA 2006, 1047; s. a. Hess. Landesarbeitsgericht 21.08.2006 NZA-RR 2007, 186). Als wörtliches Angebot kann auch ein Widerspruch des Gekündigten gegen die Kündigung oder die Klage auf Gehaltsfortzahlung angesehen werden (BAG 12.07.2006, 1094; BGH 28.10.1996, NZA-RR 1997, 329).

Das Angebot ist also entbehrlich, wenn die verpflichtete Partei erkennen lässt, sie sei unter keinen Umständen bereit, den Dienstverpflichteten weiter zu beschäftigen (BAG 12.07.2006 NZA 2006, 1094; BGH EzA § 615 BGB Nr. 100).

Selbst ein wörtliches Angebot ist insbes. dann nicht erforderlich, wenn der Arbeitgeber es versäumt, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Das ist bei Übertragung eines neuen Arbeitsbereichs nur dann der Fall, wenn diese vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt ist (Landesarbeitsgericht Köln 14.02.2011, 211 LS). Ergibt sich z. B. aus einem Arbeitszeitmodell, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, einen Negativsaldo zurückzuführen, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer zum Ausgleich Arbeit zu übertragen, da der Arbeitnehmer nicht berechtigt ist, sich Arbeit zu nehmen. Ein Arbeitgeber, der der Verpflichtung zum Einsatz des Arbeitnehmers aus dem im Arbeitsvertrag festgelegten Umfang nicht nachkommt und die vertraglich geforderte Stundenzahl nicht abfordert, gerät folglich in Annahmeverzug (Hess. Landesarbeitsgericht 02.06.2005 NZA-RR 2006, 127).

Auch die Freistellung eines Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht bedeutet einen Verzicht auf das Angebot der Arbeitsleistung. Mit der Freistellung tritt mithin regelmäßig Annahmeverzug des Arbeitgebers mit den Rechtsfolgen des § 615 BGB ein (BAG 23.09.2009 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 30; 23.01.2008 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 22; 06.09.2006 EzA § 615 2002 Nr. 16; Landesarbeitsgericht SchlH 22.12.2011 LAGE § 615 BGB 2002 Nr. 15).

Zweifelhaft ist in diesem Zusammenhang, welche Voraussetzungen für die Begründung von Annahmeverzug des Arbeitgebers im Zusammenhang mit von diesem erklärten Kündigungen bestehen, deren Unwirksamkeit später rechtskräftig festgestellt wird. Es ist davon auszugehen, dass in der Erhebung der Kündigungsschutzklage ein ausreichendes wörtliches Angebot i.S.d. § 295 BGB liegt (BAG 18.12.1986 EzA § 615 BGB Nr. 53; 19.04.1990 EzA § 615 BGB Nr. 66; krit. Waas NZA 1994, 151 ff.; s.a. Ricken NZA 2005, 323 ff.). Es bedarf dann auch keines wörtlichen Dienstleistungsangebots des Arbeitnehmers mehr, um den Arbeitgeber in Annahmeverzug zu setzen. Als wörtliches Angebot kann auch ein sonstiger Widerspruch des Gekündigten gegen die Kündigung oder die Klage auf Gehaltsfortzahlung angesehen werden (BAG 12.07.2006 NZA 2006, 1094; BGH 28.10.1996, NZA-RR 1997, 329).

Denn der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, ihm ferner Arbeit zuzuweisen und somit eine nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung gem. § 296 BGB vorzunehmen. Er muss als Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung ermöglichen.

Erst durch die Wahrnehmung seines Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) konkretisiert der Arbeitgeber die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers im Zuge der Arbeitssteuerung. und schafft so die Grundalge für den Leistungserfüllungsvorgang. Dazu muss er den der Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers fortlaufend planen und durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher konkretisieren. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf (BAG 19.01.1999 EzA § 615 BGB Nr. 93; Landesarbeitsgericht Köln 04.03.2010 - 6 Sa 117/10, AuR 2010, 444 LS).

Es reicht in diesem Zusammenhang nicht aus, dass auf die Existenz eines Arbeitsplatzes verwiesen und im Übrigen zum Ausdruck gebracht wird, man werde den Arbeitnehmer schon "irgendwie" beschäftigen. Die zugewiesene Arbeit ist zu konkretisieren, damit der Arbeitnehmer überprüfen kann, ob der Arbeitgeber sein Weisungsrecht zulässig ausübt. Der Arbeitnehmer schuldet nur eine vertragsgemäße Arbeitsleistung (Landesarbeitsgericht SchlH 10.12.2003 - 3 Sa 395/03, EzA-SD 2/04, S. 8 LS). Andererseits ist ein Angebot der Arbeitsleistung im Übrigen regelmäßig nicht nach § 296 BGB entbehrlich, da für die Einteilung der Arbeit durch den Arbeitgeber keine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, sondern der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit - im Grundsatz - jederzeit bestimmen kann (BAG 30.04.2008 NZA-RR 2008, 551).

Da der Arbeitgeber mit Ausspruch der Kündigung allerdings den entgegengesetzten Willen unzweideutig zu erkennen gibt (BAG 12.07.2006 NZA 2006, 1094; s.a. Landesarbeitsgericht München 19.08.2010 LAGE § 613 a BGB 2002 Nr. 30; Widerspruch gegen Betriebsübergang), muss er den Arbeitnehmer wieder zur Arbeit auffordern - im Falle einer außerordentlichen Kündigung sofort bzw. nach Ablauf einer etwaigen Auslauffrist -, wenn er trotz der Kündigung nicht in Annahmeverzug geraten will. Gleiches gilt z. B. bei der Einhaltung einer zu kurzen Kündigungsfrist (BAG 09.04.1987 EzA § 9 AÜG Nr. 1; Landesarbeitsgericht SchlH 10.12.2003 - 3 Sa 395/03, EzA-SD 2/04, S. 8 LS; s. auch Landesarbeitsgericht Bln 20.09.2002 - 6 Sa 961/02, EzA-SD 24/02, S. 13 LS).

Gemäß § 297 BGB kommt der Arbeitgeber allerdings dann nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Leistungsangebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken; der Annahmeverzug ist also dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungswillig und leistungsfähig ist (BAG 24.09.2003 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 5; 15.06.2004 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 8; Thüringer Landesarbeitsgericht 27.01.2004 - 5 Sa 131/02, EzA-SD 12/04 S. 10 LS; 17.02.2006 - 7 Sa 61/05, EzA-SD 22/06 S. 9 LS; Landesarbeitsgericht SchlH 22.03.2012 - 5 Sa 336/11, EzA-SD 10/2012 S. 5 LS). Die Leistungsbereitschaft ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung des Annahmeverzugs; sie muss während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen (BAG 19.05.2004 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 6; 17.08.2011 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 34 = NZA-RR 2012, 342).

Denn das Leistungsvermögen und die Leistungsbereitschaft des Schuldner zum maßgeblichen Zeitpunkt der termingebundenen Mitwirkungshandlung des Gläubigers ist Voraussetzung des Annahmeverzuges (BAG 18.12.1986 EzA § 615 BGB Nr. 53). Es ist für die Frage des (fehlenden) Leistungswillens insoweit unerheblich, ob die Zuweisung der Tätigkeit billigem Ermessen entsprach. Die unbillige Leistungsbestimmung ist nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, § 315 Abs. 3 S. 1 BGB. Entsteht Streit über die Verbindlichkeit, entscheidet nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB das Gericht. Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts - sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist - nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Abs. 3 S. 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung u. a. des Inhalts der Arbeitsleistung, vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa aufgrund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststeht (BAG 22.02.2012 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 36 = NZA 2012, 858; a.A., Landesarbeitsgericht Köln 03.08 2012 LAGE § 4 ArbZG Nr. 3).

Die Nichtaufnahme einer vom Arbeitgeber angebotenen zumutbaren Beschäftigung kann den Annahmeverzug des Arbeitgebers wegen fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers gänzlich entfallen lassen. Sie führt nicht nur zur Anrechnung böswillig nicht erzielten Verdienstes gem. § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG (BAG 17.08.2011 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 34 = NZA-RR 2012, 342; s. Meyer NZA-RR 2012, 337 ff.).

Vorliegend hat der Kläger nach Beendigung seiner Erkrankung am 31.10.2012 seine Arbeitsleistung angeboten. Diese wurde seitens des Beklagten nicht angenommen. Dies erfolgte im Hinblick auf den Grad der Schwerbehinderung des Klägers von 50 und der Zweifel an der Fähigkeit des Klägers, den Beruf des Dachdeckers noch auszuüben. Eine tatsächliche Beschäftigung des Klägers erfolgte erst wieder im Mai 2013. Gleichwohl ist der Anspruch des Klägers mit dem Arbeitsgericht vorliegend nicht begründet. Denn er begehrt für die betreffenden Monate die Differenzzahlung zwischen einer Teilzeitbeschäftigung und einem Vollzeitarbeitsverhältnis. Ein Vollzeitarbeitsverhältnis kann mit dem Arbeitsgericht vorliegend jedoch nicht angenommen werden. Vielmehr richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den zwischen den Parteien am 28.02.2008 abgeschlossenen Arbeitsvertrag. Dass die danach dem Kläger abgeforderten Arbeitsstunden vom Beklagten nicht bezahlt worden sein könnten, behauptet der Kläger selbst nicht. Eine Anfechtung des Vertrages vom 28.02.2008 gemäß §§ 119 ff. 123 BGB ist zu keinem Zeitpunkt erklärt worden und wird von dem Kläger auch ersichtlich nicht behauptet.

Ein Vollarbeitsverhältnis mit der Folge der Vergütung als solcher und dem Anfallen des Differenzbetrages zwischen Voll- und Teilzeitarbeitsverhältnis folgt auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz.

Der von Art. 3 Abs. 1, 2, 3 GG, die nicht unmittelbar anwendbar sind zu unterscheidende Gleichbehandlungsgrundsatz ist Bestandteil des Privatrechts und enthält ein betriebs-, nicht aber konzernbezogenes Benachteiligungsverbot auf dem Gebiet der freiwilligen Sozialleistungen des Arbeitgebers (z.B. Gratifikationen, Sonderzuwendungen), aber auch sonst im Bereich der Vergütung trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit, wenn der Arbeitgeber die Leistungen nach einem erkennbaren generalisierenden Prinzip erbringt (s. BAG 11.10.2006 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 11; LAG Köln 13.09.2006 LAGE § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 3). Er gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regelung gleich zu behandeln (BAG 31.08.2005 EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 39; 03.12.2008 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 19). Er wird inhaltlich vom Gleichberechtigungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 2 GG und vom Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG geprägt (BAG 09.09.1981 EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 26).

Die dogmatische Begründung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist umstritten: z.T. wird er aus der Treue- und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers hergeleitet, die gewissen Gesetzmäßigkeiten und Bräuchen normative Kraft zuerkennt, bzw. als ein allgemeine Rechtsgedanke verstanden, der seine gesetzliche Ausgestaltung z. B. in § 75 BetrVG, § 67 BPersVG gefunden hat (vgl. Neuß DB 1984 Beil. Nr. 5, S. 5). Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird jedenfalls inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er kann deshalb ebenso wie der allgemeine Gleichheitssatz nur verletzt werden, wenn der Arbeitgeber wesentlich Gleiches ungleich oder wesentlich Ungleiches gleich behandelt (BAG 20.09.2012 - 6 AZR 211/11, EzA-SD 25/2012 S. 13 LS- ZTR 2013, 35). Er verbietet damit die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage sowie eine sachfremde Gruppenbildung. Er untersagt auch mittelbare und unmittelbare Altersdiskriminierungen (BAG 15.11.2012 - 6 AZR 359/11, EzA-SD 5/2013, S. 15 LS).

Für die Gewährung von freiwilligen Leistungen bedeutet er, dass der Arbeitgeber keine Voraussetzungen aufstellen darf, unter denen er vergleichbare Arbeitnehmer des Betriebs aus sachfremden oder willkürlichen Motiven ausschließt oder schlechter behandelt (BAG 18.09.2007 EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 15). So wird der Zweck einer Sonderzahlung z. B. durch ihre tatsächlichen und recht-lichen Voraussetzungen bestimmt; an den so bestimmten Zwecken ist die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu messen (BAG 01.04.2009 - 10 AZR 353/08, EzA-SD 13/2009, S. 7 LS).

Auch hat ein Arbeitnehmer i.d.R. nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz keinen Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages und die Zahlung einer Abfindung, wenn der Arbeitgeber mit anderen Arbeitnehmern die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses individuell vereinbart und ihnen eine Abfindung zahlt, die in einer Betriebsvereinbarung geregelt ist (BAG 17.12.2009 EzA § 623 BGB 2002 Nr. 10). Gleiches gilt, wenn die Abfindungshöhe in einem vom Arbeitgeber aufgestellten Regelungsplan festgelegt ist (BAG 25.02.201 EzA § 10 AGG Nr. 3).

Der Gleichbehandlungsgrundsatz greift ein, wenn der Arbeitgeber nach einer von ihm selbst geschaffenen Ordnung verfährt (BAG 19.11.2002 EzA § 1 BetrAVG Nr. 84; 14.03.2007 EzA § 242 BGB 202 Gleichbehandlung Nr. 12; 15.07.2008 - 3 AZR 61/07, NZA 2009, 1409), wenn er nach bestimmten generalisierenden Prinzipien Leistungen gewährt (BAG 25.05.2004 EzA § 1 b BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 1 b; 01.12.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 5; 11.10.2006 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 11; 03.12.2008 EzA Gleichbehandlung Nr. 19; 01.04ö2009 - 10 AZR 353/08, EzA-SD 13/2009 S. 7 LS), z. B. Voraussetzungen für die Teilnahme an einer internen Fortbildungsmaßnahme aufstellt (LAG München 20.04.2004 NZA-RR 2005, 466) oder auch Lohnerhöhungen vornimmt, ohne zu ihnen verpflichtet zu sein (BAG 11.09.1985 BGB Gleichbehandlung Nr. 43).

Tatbestandliche Voraussetzung der Anwendung ist eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers (BAG 21.09.2011 - 5 AZR 520/10, EzA-SD 26/2011 S. 6 = NZA 2012, 31). Tut er nichts, liegt eine solche grds. nicht vor (BAG 24.01.2006 EzA § 1 BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 28). Auch bei bloßen Normvollzug greift der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht ein (BAG 18.06.2008 EzA § 620 BGB 2002 Altersgrenze Nr. 7; 18.11.2009 EzA § 1 TVG Nr. 50); also dann, wenn der Arbeitgeber ausschließlich normative oder vertragliche Verpflichtungen erfüllt (BAG 21.09.2011 - 5 AZR 520/10, EzA-SD 26/2011 S. 6 = NZA 2012, 31). Das gilt auch beim Vollzug einer nur vermeintlich wirksamen oder vom Arbeitgeber missverstandenen Norm (BAG 23.01.2008 EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 24; 18.11.2009 EzA § 1 TVG Nr. 50). Gleiches gilt für die Begrenzung des Normvollzugs auf die Normunterworfenen (BAG 15.04.2008 EzA § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 1; 18.11.2009 NZA 2010, 835). Kein vermeintlicher Normvollzug in diesem Sinne liegt aber dann vor, wenn der Arbeitgeber tariflicher Regelungen, bei denen er selbst davon ausgeht, dass sie nach ihrem Anwendungsbereich auf mit ihm bestehende Arbeitsverhältnisse nicht einschlägig sind und auch keine tarifvertragliche Lücke vorliegt, die von Rechts wegen deren Anwendung gebietet, gleichwohl auf diese Arbeitsverhältnisse anwendet (BAG 06.07.2011 4 AZR 596/09 EzA-SD 24/2011 S. 7 LS = 1427).

Bei freiwilligen Leistungen ist der Arbeitgeber zwar grds. frei, den Personenkreis abzugrenzen, dem er die Leistung zukommen lassen will (BAG 14.08.2007 EzA § 611a BGB 2002 Nr. 5). Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet es dem Arbeitgeber aber, in einer bestimmten Ordnung zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern sachfremd zu differenzieren. Die Gruppen der Begünstigten und Nichtbegünstigten müssen nach sachgerechten Kriterien gebildet werden. Einzelne Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe dürfen nicht willkürlich schlechter gestellt werden (BAG 25.05.2004 EzA § 1b BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 1); zu beachten ist insoweit, dass die sachliche Rechtfertigung der Gruppenbildung nur am Zweck der freiwilligen Leistung gemessen werden kann (BAG 14.08.2007 EzA § 611 a BGB 2002 Nr. 5). Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist dann auch verletzt, wenn eine Maßnahme des Arbeitgebers gegen die RL 2000/78/EG oder gegen § 611 a BGB (is 17.08.2006) verstößt (BAG 11.04.2006 NZA 2006, 1217; 14.08.2007 EzA § 611 a BGB 2002 Nr. 5). Der Arbeitgeber verletzt z. B. regelmäßig das Benachteiligungsverbot wegen des Geschlechts, wenn er bei Auswahlentscheidungen, die ohne inhaltliche Änderung des Aufgabengebiets eine Besserstellung einzelner Arbeitnehmer bewirken, das Geschlecht des ausgeschlossenen Arbeitnehmers zu dessen Lasten berücksichtigt (BAG 14.0.2007 EzA § 611 a BGB 2002 Nr. 5). Andererseits ist es dem Arbeitgeber aber nicht verwehrt, z. B. der Gruppe der Angestellten ein höheres Weihnachtsgeld zu zahlen, wenn sachliche Kriterien die Besserstellung gegenüber der Gruppe der Angestellten ein höheres Weihnachtsgeld zu zahlen, wenn sachliche Kriterien die Besserstellung gegenüber der Gruppe der gewerblichen Arbeitnehmer rechtfertigen (BAG 12.10.2005 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 8). Bestimmt der Arbeitgeber durch die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen bestimmte Zwecke eine Sonderzahlung, so kann er nicht eine dieser Voraussetzungen, mit der er den Empfängerkreis begrenzen will, zum Hauptzweck deklarieren, um damit die Herausnahme einer Arbeitnehmergruppe sachlich zu rechtfertigen, wenn einerseits die benachteiligte Gruppe die übrigen Ziele auch erreichen kann und andererseits die begünstigte Gruppe, deren Nachteile vorgeblich ausschließlich ausgeglichen werden sollen, diesen Ausgleich nur erhalten, wenn sie alle festgelegten Voraussetzungen erfüllen (BAG 01.04.2009 - 10 AZR 353/08, NZA 2009, 1409).

Voraussetzung für die Anwendbarkeit bei freiwilligen Gehaltserhöhungen ist, dass der Arbeitgeber dabei nach abstrakten Regeln verfährt. Im Bereich der Vergütung, also der Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers, ist der Gleichbehandlungsgrundsatz trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn der Arbeitgeber die Leistung nach einem allgemeinen, generalisierenden Prinzip gewährt (BAG 25.05.2004 EzA § 1 b BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 1; 14.03.2007 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 12). Von daher gilt der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz für Gehaltserhöhungen dann, wenn ihnen nicht individuelle Vereinbarungen ohne eine abstrakte Regelhaftigkeit zu Grunde liegen (BAG 01.12.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 5). Allein die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer erlaubt in diesem Zusammenhang als noch nicht den Schluss, diese Arbeitnehmer bildeten eine Gruppe. Eine Gruppenbildung liegt vielmehr nur dann vor, wenn die Besserstellung nach einem oder mehreren Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz kommt deshalb nicht zur Anwendung, wenn es sich um individuell vereinbarte Löhne und Gehälter handelt. Erfolgt die Besserstellung einzelner Arbeitnehmer unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen in Einzelfällen, können sich andere Arbeitnehmer darauf zur Begründung gleichartiger Ansprüche nicht berufen (BAG 25.05.2004 EzA § 1 b BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 1; 29.09.2004 EzA § 22 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 4). Hat eine Anzahl von außertariflichen Angestellten allerdings eine Gehaltserhöhung erhalten, kann de davon ausgenommene außertarifliche Angestellte vom Arbeitgeber Auskunft über die dafür verwendeten Regeln verlangen (BAG 01.12.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 5 =NZA2 2005, 290).

Die Sanktionierung der Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes tritt unabhängig davon ein, ob der Arbeitgeber die Gründe der von ihm vorgenommenen Differenzierung dem Arbeitnehmer - vorprozessual - mitgeteilt hat. Eine materiell-rechtliche oder prozessuale Präklusion des Arbeitgebers mit Differenzierungsgründen tritt nicht ein. Ob der Arbeitgeber einen nachgeschobenen Differenzierungsgrund nur vorschiebt, ist keine Frage der Präklusion, sondern der Tatsachenfeststellung (BAG 2.02.2011 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 24). Da der Gleichbehandlungsgrundsatz eine Ausnahme von der Vertragsfreiheit darstellt, ist das Vorliegen der Voraussetzungen für seine Verletzung zwar vom Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen. Allerdings darf insoweit von einer Prozesspartei nichts Unmögliches verlangt werden; was sie nicht wissen kann, kann sie auch nicht vortragen müssen. Steht eine Gruppenbildung fest, hat folglich der Arbeitgeber die Gründe für die Differenzierung offen zu legen oder so substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entspricht. Der von einer Gehaltserhöhung ausgenommene Arbeitnehmer hat gegenüber seinem Arbeitgeber einen ggf. im Wege der Stufenklage durchsetzbaren Auskunftsanspruch über die für eine Gehaltserhöhung verwendeten Regeln (BAG 27.07.2010 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 23). Jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber generell bestreitet, andere Arbeitnehmer besser als den Kläger behandelt zu haben, gehört es zu einer hinreichend substantiierten Darlegung einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, dass der Kläger zumindest einen Fall von Besserstellung konkret bezeichnet (LAG Köln 22.01.1999 NZA-RR 2000, 379). Steht fest, dass ein Arbeitgeber Arbeitnehmer mit ähnlicher Tätigkeit unterschiedlich entlohnt, dann hat er darzulegen, wie groß der begünstige Personenkreis ist, wie er sich zusammensetzt, wie er abgegrenzt ist und warum der klagende Arbeitnehmer nicht dazugehört (BAG 29.09.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 4). Zumindest dann, wenn die Differenzierungsgründe des Arbeitgebers und der mit der Zahlung eines höheren Weihnachtsgeldes an Angestellte im Gegensatz zu den gewerblichen Arbeitern verfolgte Zweck nicht ohne weiteres erkennbar sind, hat der Arbeitgeber die Gründe für die unterschiedliche Behandlung so substantiiert darzulegen, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entsprach (BAG 12.10.2005 EzA § 611 BGB Gratifikationen, Prämie Nr. 16). Der Arbeitnehmer hat dann im Anschluss daran darzulegen, dass er die vom Arbeitgeber vorgegebenen Voraussetzungen für die Leistung erfülle (BAG 29.09.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 4).

Allerdings kann eine Vermutung dafür sprechen, dass in regelmäßigen Gehaltserhöhungen ein Grundbetrag zum Zwecke des Kaufkraftausgleichs enthalten ist, dessen Höhe im Wege der Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) ermittelt werden kann (BAG 11.09.195 EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 43).

Hat der Arbeitgeber bei der Gewährung einer freiwilligen Entgelterhöhung Gruppen von Arbeitnehmer unterschiedlich behandelt, ist er im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast verpflichtet, sowohl sämtliche Zwecke seiner freiwilligen Leistung als auch die Grundsätze ihrer Verteilung substantiiert offen zu legen (BAG 23.02.2011 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 24). Unterscheidungsmerkmale für eine Gruppenbildung werden dabei grds. also nur berücksichtigt, soweit sie den Arbeitnehmern erkennbar waren, oder rechtzeitig, nämlich alsbald, nachdem der Arbeitnehmer sich auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes berufen hat, offen gelegt worden sind. Dem Arbeitgeber, der innerhalb der Berufungserwiderungsfrist die Differenzierungsgründe offen legt, nachdem der Arbeitnehmer erstmals mit der Berufungsbegründung eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes geltend gemacht hat, kann allerdings eine Verspätung seines Vorbringens nicht vorgeworfen werden, wenn ihm früheres Vorbringen weder durch eine andere gesetzliche Vorschrift noch durch gerichtliche Auflage geboten war. Andernfalls wäre das grundrechtsgleiche Recht auf rechtliches Gehör verletzt (BAG 03.07.2003 EzA 3 2 KSchG Nr. 49).

Vorliegend sieht der Kläger einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz in der seinerseits behaupteten vollschichtigen Beschäftigung des Mitarbeiters K. seit dessen Einstellung. Nach seinem Vorbringen verstößt es gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, dass dieser Vollzeit arbeitet, wenn der Kläger, der doch bereits seit mehr als 22 Jahren bei der Beklagten beschäftigt ist, nur mit der Hälfte der Arbeitszeit tätig ist. Allerdings hat das Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Rechtszug bereits festgestellt, dass ausweislich des vom Beklagten im Rahmen der Kammerverhandlung in der ersten Instanz vorgelegten Arbeitsvertrages des Herrn K. auch dieser nur im Rahmen eines Teilzeitarbeitsverhältnisses entsprechend dem des Klägers beschäftigt wird. Im Hinblick darauf liegt zunächst entgegen der Darstellung des Klägers keine Ungleichbehandlung bezüglich der Regelungen des Arbeitsverhältnisses vor. Im Übrigen hat bereits das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass der Grundsatz der Vertragsfreiheit dann Vorrang hat, wenn der Arbeitgeber Vertragsbedingungen individuell mit einzelnen Arbeitnehmern aushandelt.

Im Übrigen hat der Kläger selbst behauptet, er sei weit überwiegend in den Jahren 2010, 2011 und 2012, im Jahr 2012 vollständig in Vollzeit eingesetzt worden. Worin dann überhaupt eine Ungleichbehandlung liegen soll, erschließt sich nicht.

Auch im Übrigen ist ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht ersichtlich. Davon ist das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen; deshalb wird zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Seite 8, 9 der angefochtenen Entscheidung (Bl. 159, 160 d. A.) Bezug genommen. Folglich ist auch von einer Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses in ein Vollzeitarbeitsverhältnis nicht auszugehen.

Ebenso wenig ist der am 28.02.2008 mit den Parteien abgeschlossene Teilzeitarbeitsvertrag wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (vgl. § 313 BGB) unbeachtlich geworden. Insoweit fehlt es an jeglichem substantiierten Klagevortrag, der eine tatsächliche Vollzeitbeschäftigung belegen würde.

Folglich ist weiterhin Grundlage des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses der am 28.02.2008 abgeschlossene Teilzeitarbeitsvertrag. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die weiteren Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 9 = Bl. 160 d. A.) Bezug genommen.

Diese Grundsätze gelten auch für die weiterhin geltend gemachten Zahlungsansprüche des Klägers für den Zeitraum Mai 2013 bis Dezember 2013.

Auch das Berufungsverfahren des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts.

Denn es enthält keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen, die ein anderes Ergebnis rechtfertigen könnten. Gleiches gilt für etwaige Rechtsbehauptungen. Es macht vielmehr lediglich - wenn auch aus Sicht des Klägers verständlich - deutlich, dass der Kläger die tatsächliche und rechtliche Würdigung des tatsächlichen Vorbringens der Parteien im erstinstanzlichen Rechtszug, der die Kammer voll umfänglich folgt, nicht teilt. Im Hinblick auf den schriftlich abgeschlossenen Vertrag aus dem Jahr 2008 erschließt sich nicht, wo der Anwendungsbereich für die Annahme eines faktischen Arbeitsverhältnisses bestehen soll. Hinsichtlich des Gleichbehandlungsgrundsatzes und die Beschäftigung des Mitarbeiters K. besteht das Berufungsvorbringen lediglich in einer Wiederholung des - unzulänglichen - Vorbringens erster Instanz, wobei sich der Kläger mit der Feststellung des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil, der Beklagte habe mit dem Mitarbeiter K. einen Arbeitsvertrag des gleichen Inhalts geschlossen, wie mit dem Kläger, überhaupt nicht auseinandersetzt. Eine Konkretisierung auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis, wie vom Kläger behauptet, ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt, wie sich bereits unschwer aus der Stundenauflistung im Berufungsvorbringen (Bl. 192 d. A.) ergibt.

Nach alledem war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.