Urteil
Anforderungen an die Passivlegitimation für Altersteilzeitbegehren bei Betriebsübergang - Zulässigkeit einer Klage auf Abgabe einer Willenserklärung bei fehlender Passivlegitimation des früheren Betriebsinhabers

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Rosenheim vom 5.4.2011 - 5 Ca 631/10 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, ein Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages anzunehmen.

Die am 30.7.1954 geborene Klägerin war seit 2.1.1995 als Kindergärtnerin im Städtischen Kindergarten der Beklagten beschäftigt. Sie ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50.

Auf ihr Arbeitsverhältnis war der TVöD sowie der Tarifvertrag über die Altersteilzeit (TV ATZ) anwendbar. Dort ist u.a. geregelt:

"§ 2 Voraussetzungen der Altersteilzeitarbeit

(1) Der Arbeitgeber kann mit Arbeitnehmern, die

a) das 55. Lebensjahr vollendet haben,

b) eine Beschäftigungszeit (z.B. § 19 BAT/BAT-O) von fünf Jahren vollendet haben und

c) innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeit mindestens 1080 Kalendertage in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch gestanden haben, die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vereinbaren; das Altersteilzeitarbeitsverhältnis muss ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Dritten Buches Sozialgesetzbuch sein.

(2) Arbeitnehmer, die das 60. Lebensjahr vollendet haben und die übrigen Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen, haben Anspruch auf Vereinbarung eines Alterteilzeitarbeitsverhältnisses. Der Arbeitnehmer hat den Arbeitgeber drei Monate vor dem geplanten Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses über die Geltendmachung des Anspruchs zu informieren; von dem Fristerfordernis kann einvernehmlich abgewichen werden.

(3) Der Arbeitgeber kann die Vereinbarung eines Alterteilzeitarbeitsverhältnisses ablehnen, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe entgegenstehen.

(4) Das Alterteilzeitarbeitsverhältnis soll mindestens für die Dauer von zwei Jahren vereinbart werden. Es muss vor dem 1. Januar 2010 beginnen."

Im Jahr 2005 war die Klägerin an 47 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt, 2006 an 92 Arbeitstagen, 2007 an 195 Arbeitstagen und 2008 an 12 Arbeitstagen.

Im Jahr 2009 war die Klägerin infolge eines Wegeunfalls vom 16.2. bis 6.12.2009 arbeitsunfähig erkrankt. Sie war auf einer Eisplatte ausgerutscht und hatte sich Wirbelsäulenverletzungen zugezogen.

Bei einem Gespräch im September 2009 teilte die Klägerin mit, bei einigen Tests im Rahmen einer Rehamaßnahme sei herausgekommen, dass sie nicht mehr im Kindergarten einsatzfähig sei (Gesprächsvermerk Bl. 74 f d.A.).

In einem Gespräch im November 2009 teilte die Klägerin dem 1. Bürgermeister der Beklagten mit, sie wolle Altersteilzeit im Blockmodell in Anspruch nehmen. Sie könne frühestens mit 60 Jahren und acht Monaten in Rente gehen. Die Altersteilzeit solle bis zu diesem Zeitpunkt dauern.

Am 23.11.2009 stellte die Klägerin einen schriftlichen Altersteilszeitantrag (Bl. 13 d.A.). Darin heißt es, der Beginn der Vereinbarung solle im Laufe des Dezembers stattfinden. Mit Schreiben vom 2.12.2009 empfahl der Arzt Dr. F eine zweiwöchige Belastungserprobung der Klägerin, beginnend ab 7.12.2009 (Bl. 88 f d.A.). Für diese Erprobung wurden die bisherigen Tätigkeiten in uneingeschränkter Form empfohlen.

Ebenfalls am 2.12.2009 fasste der Stadtrat der Beklagten den Beschluss, den Altersteilzeitantrag der Klägerin abzulehnen. Diese Entscheidung wurde der Klägerin mit Schreiben vom 3.12.2009 (Bl. 14 d.A.) mitgeteilt und mit Schreiben vom 18.2.2010 (Bl. 21 d.A.)
erläutert.

Zum 1.9.2010 ging das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf den Arbeiterwohlfahrt Kreisverband E e.V. über. Schon vor diesem Betriebsübergang hatte die Klägerin mit einer am 4.5.2010 beim Arbeitsgericht Rosenheim eingegangen Klage die Verurteilung der Beklagten begehrt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages anzunehmen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe den Altersteilzeitantrag zu Unrecht abgelehnt.

Die Beklagte habe schon keine Ermessensentscheidung getroffen. Die im Schreiben vom 18.2.2010 angeführte Begründung sei nachgeschoben und im Übrigen ermessensfehlerhaft.

Die Beklagte hätte das Ergebnis der Belastungsprobe vom 7. bis 18.12.2009 abwarten müssen. Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge (ein Hauptantrag und drei Hilfsanträge) wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Beklagte hat schon erstinstanzlich vorgetragen, ihre Entscheidung sei ermessensfehlerfrei. Aufgrund der über mehrere Jahre hinweg wiederkehrenden langen Ausfallzeiten der Klägerin sei damit zu rechnen gewesen, dass die Klägerin auch während der Arbeitsphase ihre Tätigkeit über einen längeren Zeitraum nicht oder nur mit Einschränkungen verrichten kann. In der Altersteilzeit führe der Wechsel von Entgeltfortzahlung zum Krankengeldbezug zu nicht unerheblichen finanziellen Belastungen des Arbeitgebers. Während des Krankengeldbezuges könne ein Wertguthaben für die Freistellungszeit nicht erarbeitet werden. Außerdem könne der Abschluss eines Altersteilzeitverhältnisses für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum nicht begehrt werden. Für eine ausnahmsweise
mögliche rückwirkende Begründung eines Altersteilzeitvertrages fehle es an einem rechtzeitigen ordnungsgemäßen Angebot der Klägerin.

Das Schreiben der Klägerin vom 23.11.2009 stelle kein solches ordnungsgemäßes Angebot dar, denn es enthalte keinen konkreten Beginn des beabsichtigten Teilzeitarbeitsverhältnisses.

Mit Endurteil vom 5.4.2011 hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages als Mitarbeiterin im Städtischen Kindergarten auf der bisherigen Vertragsgrundlage einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden ab 21.12.2009 bis 10.8.2012 (Aktivphase) und ab 11.8.2012 bis 31.3.2015 (Passivphase) anzunehmen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Das Arbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin habe Anspruch auf Annahme ihres Angebots auf Abschluss des Altersteilzeitvertrages nach § 2 Abs. 1 TV ATZ i.V.m. § 106 Satz 1 GewO und § 315 Abs. 1 BGB. Die Beklagte sei trotz des Übergangs des Arbeitsverhältnisses noch passiv legitimiert. Gem. § 613 a Abs. 2 BGB hafte sie neben dem neuen Inhaber weiterhin für die streitgegenständlichen Ansprüche als Gesamtschuldner. Die Unbegründetheit der Klage ergebe sich nicht daraus, dass die Klägerin den rückwirkenden Abschluss einer Altersteilzeitvereinbarung begehre (BAG vom 4.5.2010 - 9 AZR 155/09). Mit dem Schreiben vom 23.11.2009 habe die Klägerin ein rechtzeitiges, auf die Zukunft gerichtetes Angebot abgegeben. Der schriftliche Antrag beziehe sich zwar nicht auf Altersteilzeit im Blockmodell und gebe keinen genauen Zeitpunkt für den Beginn der Altersteilzeit an. Gleichwohl liege ein ordnungsgemäßes Angebot vor.

Unstreitig habe die Klägerin mündlich erklärt, dass sie Altersteilzeit im Blockmodell begehre. Auch das Ende des Altersteilzeitvertrages sei eindeutig bestimmbar, denn die Klägerin habe erklärt, dass sie mit 60 Jahren und acht Monaten in den Ruhestand gehen wolle, also zum 31.3.2015.

Bezüglich des Beginns des Altersteilzeit ergebe eine Auslegung des Schreibens, das die Klägerin der Beklagten die genaue Festlegung eines Datums im Dezember 2009 überlassen habe.

Die Beklagte habe die Grenzen billigen Ermessens bei der Entscheidung über den Antrag der Klägerin nicht gewahrt. Grundsätzlich könne eine Ablehnung der Altersteilzeit zwar mit einer negativen Gesundheitsprognose begründet werden. Zur Beantwortung der Frage, ob eine solche negative Gesundheitsprognose vorliege, könne auf die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur krankheitsbedingten Kündigung zurückgegriffen werden.

Vorliegend lasse sich eine negative Gesundheitsprognose weder aus erheblichen Fehlzeiten in der Vergangenheit noch aus der lang andauernden Erkrankung im Jahre 2009 ableiten. Im maßgeblichen Beurteilungszeitraum 2007 bis 2009 hätten die Fehlzeiten der Klägerin nicht jedes Jahr über sechs Wochen (§ 3 Abs. 1 EFZG) gelegen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag der Klägerin hätten die Parteien eine Wiedereingliederungsmaßnahme vereinbart gehabt, um die zukünftige Einsatzfähigkeit der Klägerin zu testen. Vor dem Abschluss dieser Wiedereingliederungsmaßnahme habe die Beklagte nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen können, dass mit einer Genesung der Klägerin und damit mit einem normalen Einsatz im Kindergarten nicht gerechnet werden könne.

Die Klägerin könne unmittelbar eine Verurteilung zur Erfüllung der ermessensgemäßen Leistung beantragen. Unter Beachtung des billigen Ermessens hätte die Beklagte den Antrag in der Form, wie er im Urteil wiedergegeben wird, annehmen müssen.

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen dieses den Beklagtenvertretern am 24.5.2011 zugestellte Endurteil richtet sich die Berufung der Beklagten vom 6.6.2011, die am 16.8.2011 begründet worden ist, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Die Beklagte hält das angefochtene Urteil aus mehreren Gründen für rechtsfehlerhaft. Wegen des Betriebsübergangs zum 1.9.2009 auf den Arbeiterwohlverband Kreisverband Rosenheim e.V. sei sie nicht passiv legitimiert. Eine gesamtschuldnerische Haftung nach § 613 a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB liege nicht vor, denn sie solle zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt werden, die erst mit Rechtskraft als abgegeben gilt (§ 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sie könne das Angebot zur Abänderung eines nicht mehr mit ihr bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht annehmen.

Außerdem fehle es an einem rechtzeitigen, auf die Zukunft gerichteten Angebot der Klägerin. Das Schreiben vom 23.11.2009 beinhalte kein ordnungsgemäßes Angebot, denn es fehle an einem konkreten Datum für den Beginn der Altersteilzeit. Wegen § 2 Abs. 4 Satz 2 TV ATZ habe der Antrag vor dem 1.1.2010 vorliegen müssen.

Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe sie die Grenzen billigen Ermessens gewahrt. Sie verweist darauf, dass die Klägerin in seinem Gespräch am 24.9.2009 berichtet habe, dass bei einigen Tests heraus gekommen sei, sie nicht mehr im Kindergarten einsatzfähig. Im Rahmen ihrer Ermessenentscheidung seien nicht die Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts zu krankheitsbedingten Kündigungen heranzuziehen.


Die Beklagte stellt folgenden Antrag:

Das Endurteil des Arbeitsgerichts Rosenheim vom 5.4.2011 wird abgeändert und die Klage abgewiesen.


Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen. Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Betriebsübergang vom 1.9.2010 spiele für das Verfahren keine Rolle, denn sie habe ihren Antrag erhebliche Zeit vor dem Betriebsübergang gestellt. Auch der Zeitpunkt des begehrten Beginns des Altersteilzeitvertrages liege vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Im Falle der Rechtskraft des angefochtenen Urteils entstehe eine Rückwirkung bezogen auf den 21.12.2009, so dass da Altersteilzeitarbeitsverhältnis rückwirkend zum 21.12.2009 begründet werde und in dieser Form auf die Arbeiterwohlfahrt übergegangen sei.

Das Arbeitsgericht habe zu Recht angenommen, dass ein rückwirkender Altersteilzeitvertrag möglich sei und das Schreiben vom 23.11.2009 ein ordnungsgemäßes Angebot darstelle. Schließlich könne die Ablehnung durch die Beklagte nicht damit begründet werden, es habe eine negative Gesundheitsprognose vorgelegen. Dr. F habe am 2.12.2009 die bisherige Tätigkeiten in uneingeschränkter Form empfohlen. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, nach dem Abschluss des Belastungsversuchs in einer außerordentlichen Stadtratssitzung über den Antrag zu entscheiden bzw. den Bürgermeister für den Fall eines positiven Verlaufs des Belastungsversuchs zu ermächtigen, den Altersteilzeitvertrag alleine abzuschließen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 16.8.2011 und der Klägerin vom 14.9.2011 Bezug genommen, außerdem auf die Sitzungsniederschrift vom 10.11.2011.

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Die Berufung ist schon deshalb begründet, weil die Beklagte aufgrund des Betriebsübergangs auf den Arbeiterwohlverband Kreisverband E e.V. zum 1.9.2010 nicht mehr Arbeitgeberin der Klägerin ist. Ein Anspruch auf Änderung des Arbeitsvertrages kann nur gegenüber dem Vertragspartner bestehen.

Dies ergibt sich schon aus § 2 TV ATZ. Nach dessen Abs. 1 kann der Arbeitgeber die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitverhältnis auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vereinbaren.

Die Annahme des Arbeitsgerichts, die Passivlegitimation der Beklagten ergebe sich aus § 613 a Abs. 2 BGB, überzeugt nicht. Danach haftet der bisherige Arbeitgeber neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Abs. 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden als Gesamtschuldner. Die Verpflichtung, ein Angebot anzunehmen, das auf eine künftige Änderung des Arbeitsvertrages gerichtet ist, kann nicht als eine solche Verpflichtung angesehen werden. Bei einer Verurteilung der Beklagten gilt die von der Klägerin begehrte Annahmeerklärung als abgegeben, sobald das Urteil Rechtskraft erlangt (§ 894 Satz 1 ZPO). Es kommt also erst mit Rechtskraft einer Entscheidung zu der begehrten Vertragsänderung. Ein Vertrag kann aber nur durch Willenserklärungen der Vertragsparteien geändert werden. Im vorliegenden Verfahren konnte die Rechtskraft erst zu einem Zeitpunkt eintreten, zu dem die Beklagte nicht mehr Arbeitgeberin der Klägerin war.

Außerdem steht das Wesen einer gesamtschuldnerischen Haftung der Anwendung des § 613 a Abs. 2 BGB auf den vorliegenden Fall entgegen. Nach § 421 BGB ist jeder Gesamtschuldner zur Leistung verpflichtet und der Gläubiger kann wählen, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nimmt. Die die hier begehrte Verpflichtung, das Vertragsangebot der Klägerin anzunehmen, ist untrennbar mit dem Vertragsangebot der Klägerin verbunden. Das Angebot zur Vertragsänderung kann nur gegenüber der anderen Vertragspartei gemacht werden. Dagegen kann der frühere Arbeitgeber nach einem Betriebsübergang
den Arbeitsvertrag nicht mehr ändern.

Die Klägerin kann die Passivlegitimation der Beklagten auch nicht damit begründen, ein Urteil gegen die Beklagte würde auch für und gegen den Arbeiterwohlverband Kreisverband E e.V. wirken. Dies ergibt sich weder aus einer unmittelbaren noch einer entsprechenden Anwendung der §§ 265, 325 ZPO. Nach § 265 Abs. 1 ZPO schließt die Rechtshängigkeit das Recht der einen oder anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten. § 325 Abs. 1 ZPO bestimmt darüber hinaus, dass ein rechtskräftiges Urteil auch für und gegen die Parteien und die Personen wirkt, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind.

Die Klägerin hat zwar ihre auf den Abschluss des Altersteilzeitvertrages gerichtete Klage vor dem Betriebsübergang am 1.9.2010 rechtshängig gemacht. Macht ein Arbeitnehmer allerdings Ansprüche gegen den Erwerber geltend, für die es auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ankommt, ist die Betriebsveräußerung nicht die Veräußerung der in Streit befangenen Sache i.S.d. §§ 265, 325 ZPO (ErfK/Preis 2012, § 613 a BGB Rn. 180; APS/Steffan § 613 a BGB Rn 264; LAG Düsseldorf vom 12.3.2001 - 5 Sa 230/00 - Juris; LAG Berlin-Brandenburg vom 19.7.2007 - 18 Sa 1721/06 - Juris). Dies ergibt sich aus den oben genannten Gründen. Aufgrund des Ausscheidens der Beklagten aus dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin können für sie keine Arbeitgeberpflichten mehr entstehen.
Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch ist auf die Zukunft gerichtet und kann nur vom Betriebserwerber als neuer Arbeitsvertragspartei erfüllt werden.

Etwas Anderes ergibt sich nicht daraus, dass der bisherige Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in einem Kündigungsschutzverfahren passiv legitimiert bleibt, wenn er vor dem Betriebsübergang gekündigt hat (APS/Steffan aaO Rn 249 m.w.N. insbesondere auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts). Diese Rechtsprechung beruht auf dem Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage und lässt sich nicht auf Ansprüche übertragen, die - wie der streitgegenständliche Anspruch - auf die Zukunft gerichtet sind. Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage ist die Frage, ob das Arbeitsverhältnis durch eine konkrete Kündigung beendet worden ist.

Diese Frage betrifft den Arbeitgeber, der die Kündigung ausgesprochen hat.

Erst wenn die Unwirksamkeit der Kündigung feststeht, stellt sich die weitere Frage, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund eines nach der Kündigung erfolgten Betriebsübergangs auf einen neuen Arbeitgeber übergegangen ist (s.a. BAG vom 14.2.1978 - 1 AZR 154/76 - AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 60). Diese Rechtsprechung zum Kündigungsschutzverfahren, wenn nach der Kündigung ein Betriebsübergang erfolgt, lässt sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. In einem Urteil vom 21.6.2011 (9 AZR 236/10 - Juris, Rn 24) hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, der frühere Betriebsinhaber könne nicht mehr auf Abgabe einer den Betriebsnachfolger verpflichtenden Willenserklärung in Anspruch genommen werden, wenn der Betrieb nach Schluss der mündlichen Verhandlung auf einen Dritten übergeht. Das gilt erst recht, wenn der Betriebsübergang wie hier vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt ist.

Schließlich ergibt sich die Passivlegitimation der Beklagten nicht aus § 311 a Abs. 1 BGB. Danach steht es der Wirksamkeit eines Vertrages nicht entgegen, dass dem Schuldner die Leistung unmöglich ist und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt.
Diese Bestimmung regelt nur die Wirksamkeit eines Vertrages, nicht jedoch, wann ein Anspruch auf Abschluss eines Vertrages besteht. Damit ergibt sich aus § 311 a BGB nicht, dass jemand einen Änderungsvertrag vereinbaren kann, der nicht mehr Vertragspartei ist. Die Bestimmung ermöglicht nur die Verurteilung zu einer Willenserklärung, mit der ein Vertragsangebot angenommen wird, das auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (z.B. BAG vom 4.5.2010 - 9 AZR 155/09 - NZA 2010, 1063).

Würde man der Auffassung der Klägerin und des Arbeitsgerichts folgen und annehmen, die Beklagte bleibe trotz des Betriebsübergangs passiv legitimiert, so hätten es die Parteien aufgrund des im Zivilprozess geltenden Beibringungsgrundsatzes in der Hand, eine Entscheidung herbeizuführen, die letztlich nur die Betriebserwerberin belastet. Beispielsweise hätte die Beklagte den Sachvortrag der Klägerin unstreitig stellen oder ihren Antrag anerkennen können.


III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, wonach die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.


IV.
Dieses Urteil ist unanfechtbar, denn die Beklagte ist nicht beschwert, und es gibt keinen Grund, für die Klägerin die Revision zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Auf § 72 a ArbGG (Nichtzulassungsbeschwerde) wird hingewiesen.