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Angaben zum Urteil

Auswahlentscheidung im Stellenbesetzungsverfahren - Keine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderteneigenschaft bei besseren Eignung des anderen Bewerbers

Gericht:

VGH Hessen


Aktenzeichen:

1 B 1930/14 / 1 B 1930.14


Urteil vom:

19.03.2015



Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 27. Oktober 2014 - 3 L 6/14.WI - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 22.312,83 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.
Der Antragsteller wendet sich gegen die beabsichtigte Besetzung der Stelle des stellvertretenden Abteilungsleiters (B3 BBesG) der Abteilung II '..., ...' im Hessischen Ministerium für ... mit dem Beigeladenen. Auf die ausgeschrieben Stelle bewarben sich der Antragsteller und der Beigeladene.

Der Antragsteller ist Ministerialrat (A16) und Referatsleiter im Hessischen Ministerium für .... Er hat einen Grad der Behinderung von 60. Seine Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 1. August 2010 bis zum 31. Juli 2013 schließt mit dem Gesamturteil 'Die Anforderungen werden voll erfüllt'. Der Beigeladene ist Ministerialrat (B2) und ebenfalls Referatsleiter im Hessischen Ministerium für .... In seiner Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 1. August 2010 bis zum 31. Juli 2013 ist er mit dem um zwei Notenstufen besseren Gesamturteil 'Die Anforderungen werden erheblich übertroffen' beurteilt.

Nach mit dem Antragsteller und dem Beigeladenen durchgeführten Auswahlgesprächen, wurde der Beigeladene mit von Staatssekretär und Minister gebilligtem Auswahlvermerk vom 31. Oktober 2013 ausgewählt. Gegen die Auswahlmitteilung vom 30. Dezember 2013 hat der Antragsteller am 3. Januar 2014 Widerspruch eingelegt und vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht beantragt.

Er hat zahlreiche Fehler der Auswahlentscheidung und der dieser Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden Beurteilungen moniert.

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 27. Oktober 2014 den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, zwar sei das Auswahlverfahren fehlerhaft durchgeführt worden; die Fehler seien jedoch nicht kausal für die Auswahl des Beigeladenen gewesen.

Die Auswahlentscheidung beruhe nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf einem unzulässigen Anforderungsprofil (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 -). Der Antragsgegner hätte seiner Auswahlentscheidung nicht das besondere Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Dienstpostens zugrunde legen dürfen, denn Bezugspunkt einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG sei nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von diesem Grundsatz lägen nicht vor. Am Dienstposten orientierte Anforderungen hätten nicht in der Ausschreibung gefordert und auch der Auswahlentscheidung nicht zugrunde gelegt werden dürfen. Die Auswahlentscheidung im Auswahlvermerk vom 31. Oktober 2013 sei aber ausdrücklich auf das spezifische Anforderungsprofil als Basis gestützt.

Die der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten aktuellen dienstlichen Beurteilungen seien fehlerhaft erstellt worden und wiesen jeweils rechtswidrige Beurteilungslücken für den dem dreijährigen Beurteilungszeitraum unmittelbar vorausgehenden Zeitraum auf. Auch zurückliegenden Beurteilungen komme Erkenntniswert zu. Ein solcher Rückgriff sei aber nur möglich, wenn lückenlos Beurteilungen vorhanden seien. Der Antragsgegner habe im Auswahlvermerk die vorangegangenen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber aus dem Jahre 2004 bzw. 2007 mit herangezogen, ohne die Beurteilungslücken zu beachten.

Die gebotene förmliche Beteiligung der Vertrauensperson der Schwerbehinderten an der Auswahlentscheidung sei nicht erfolgt. Dies werde auch nicht durch die Beteiligung an anderen Verfahrensschritten ersetzt.

Die nach Ziffer 5.4.4 Satz der Beurteilungsrichtlinien vorgeschriebene Erörterung der Änderungen des Zweitbeurteilers mit dem Erstbeurteiler habe ebenso wenig stattgefunden wie das nach Ziffer 6.1 der Beurteilungsrichtlinien vorgeschriebene Gespräch mit dem Antragsteller über die Festlegung der seinen Dienstposten prägenden Tätigkeiten.

Es fehle an der nach Ziffer 6.2 der Beurteilungsrichtlinie vorgesehenen Würdigung des Führungsverhaltens des Antragstellers mit eigenen Worten im Gesamturteil und dessen Schwerbehinderung sei nicht unter Ziffer III seiner Beurteilung aufgeführt, obwohl es sich nach Ziffer 6.3 der Beurteilungsrichtlinie bei einer Schwerbehinderung um einen besonderen Umstand im Sinne von Ziffer III handele. Weiterhin verstoße die Erwähnung der Personalratstätigkeit des Antragstellers unter Ziffer III der Beurteilung gegen das Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot des § 64 HPVG. Hingegen sei nicht erkennbar, dass die Sprachkenntnisse des Antragstellers zwingend hätten aufgeführt werden müssen.

Die Voraussetzungen für die Durchführung von Auswahlgesprächen hätten nicht vorgelegen. Ausgehend von der Annahme des Antragsgegners, die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen seien rechtmäßig und fehlerfrei erstellt worden, ergebe sich aus den Gesamturteilen der beiden dienstlichen Beurteilungen und dem Umstand, dass sich der Beigeladene im höheren statusrechtlichen Amt befinde, ein uneinholbarer Vorsprung des Beigeladenen, der es verbiete, zusätzlich Auswahlgespräche durchzuführen.

Dementsprechend hätte auch die Auswahlentscheidung lediglich auf die dienstlichen Beurteilungen und deren Auswertung gestützt werden dürfen. Die dienstliche Beurteilung stelle das wichtigste Instrument des Dienstherrn bei der Vorbereitung von Auswahlentscheidungen dar. Erst wenn ein hierauf beruhender Vergleich nicht zu einem Ergebnis führe, weil zwei oder mehr Bewerber nach Leistungsgesichtspunkten als im Wesentlichen gleich beurteilt einzustufen seien, komme eine Auswahlentscheidung nach anderen Kriterien in Betracht. Die Formulierung im Auswahlvermerk, als weitere wesentliche Grundlage für die Auswahlentscheidung sei das Ergebnis der durchgeführten Vorstellungsgespräche heranzuziehen, könne jedoch nur so verstanden werden, dass die Auswahlentscheidung maßgeblich auch auf den Inhalt dieser Auswahlgespräche gestützt sei.

Ohne Erfolg mache der Antragsteller dagegen geltend, dass der Erstbeurteiler lediglich die vorangegangene Beurteilung aus dem Jahre 2007 übernommen habe. Dafür sei nichts erkennbar. Vielmehr seien eine ganze Reihe von Merkmalen anders beurteilt worden. Der Antragsteller habe auch nicht glaubhaft gemacht, dass eine unzulässige Vorfestlegung auf den Beigeladenen erfolgt und er gezielt schlechter beurteilt worden sei. Der Umstand der fehlenden Dienstpostenbewertung für den Dienstposten des Antragstellers und der eventuell inhaltlich überholten Dienstpostenbewertung des Dienstpostens des Beigeladenen sei für die Rechtmäßigkeit der Beurteilungen ohne Belang. In einem solchen Fall seien vielmehr die an den Beamten gestellten konkreten Aufgaben hinsichtlich ihres Schwierigkeitsgrades im Rahmen der dienstlichen Beurteilung durch den Beurteiler zu bewerten. Nach den Beurteilungsrichtlinien unzulässige Korrekturen an der Beurteilung des Antragstellers seien nicht zu erkennen. Es seien lediglich die Punktwerte auf Basis der Zweitbeurteilung korrigiert worden, was erforderlich und korrekt gewesen sei. Mängel in der textlichen Begründung des Gesamturteils lägen nicht vor. Für eine Benachteiligung des Antragstellers bei der Ausgestaltung der Auswahlgespräche sei ebenfalls nichts ersichtlich. Der Inhalt der Auswahlgespräche sei ausreichend zeitnah protokolliert worden. Da das Anforderungsprofil der Auswahlentscheidung nicht habe zu Grunde gelegt werden dürfen, sei es unerheblich, dass eine Betrachtung der persönlichen Merkmale des Anforderungsprofils nicht vorgenommen worden sei. Auf die Fehlerhaftigkeit des Frauenförderplans könne sich der Antragsteller nicht berufen.

Die Auswahlentscheidung weise im Ergebnis zwar eine erhebliche Zahl von Fehlern auf. Diese seien aber nicht kausal für die Auswahl des Beigeladenen, denn das Gericht könne es ausschließen, dass die Auswahlentscheidung bei ordnungsgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens anders hätte ausfallen können.

Eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung hätte vorliegend allein auf die Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden können, denn Besonderheiten, die spezifische Anforderungsmerkmale begründen könnten, lägen nicht vor. Der Beigeladene sei um zwei Notenstufen besser beurteilt und befinde sich zudem im statusrechtlich höheren Amt. Bei dieser überaus deutlichen Konstellation sei trotz der aufgezeigten Mängel der Beurteilungen ohne Zweifel ein erheblicher Vorsprung des Beigeladenen gegeben.

Die Beurteilungslücke beim Antragsteller sei von ihrem Umfang ohne Relevanz. Hinsichtlich des Beigeladenen sei der fehlende Zeitraum zwar erheblich, er betreffe aber nicht den aktuelleren und zeitnäheren Teil der Beurteilung, sondern nur den weniger ausschlaggebenden, weiter zurückliegenden Teil. Der Beigeladene sei im Übrigen auch schon 2004 im Amt nach A16 um eine Notenstufe besser beurteilt worden als der Antragsteller in seiner aktuellen Beurteilung. Damit müsse davon ausgegangen werden, dass der Beigeladene auch bei einer den Zeitraum ab 2004 umfassenden Beurteilung einen seine Auswahl gebietenden Vorsprung gegenüber dem Antragsteller aufweisen würde.

Es sei nichts dafür ersichtlich, dass die fehlende förmliche Beteiligung der Vertrauensperson der Schwerbehinderten zu einem anderen Gesamturteil in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers geführt hätte. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die dienstliche Erklärung der Vertrauensperson der Schwerbehinderten vom 28. Februar 2014, der an den Auswahlgesprächen teilgenommen und die Auswahl des Beigeladenen mitgetragen hatte.

Dass eine Erörterung mit dem Erstbeurteiler über die Änderungen in der Beurteilung des Antragstellers nicht stattgefunden habe, sei unerheblich, da die Änderungen des Zweitbeurteilers nicht zu einem anderen Gesamturteil geführt hätten.

Das formell rechtswidrige Verfahren hinsichtlich der Festlegung der den Dienstposten des Antragstellers prägenden Tätigkeiten habe nicht zu einer fehlerhaften Beschreibung des Dienstpostens geführt. Die fehlende Würdigung des Führungsverhaltens in eigenen Worten sei für die vergebene Gesamturteilsstufe ohne Bedeutung und es sei nichts dafür ersichtlich, dass die fehlende Erwähnung der Schwerbehinderung des Antragstellers unter Ziffer III der Beurteilung und die unzulässige Erwähnung seiner Personalratstätigkeit Auswirkungen auf das Gesamturteil gehabt haben könnten. Dem Umstand, dass ohne ausreichende Rechtfertigung Auswahlgespräche geführt wurden, komme bei einer Betrachtung des Vorsprungs des Beigeladenen auf Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen keine Relevanz zu.

Auch aus einer Gesamtschau der Verstöße ergebe sich kein Grund zu der Annahme, dass sich kein zwingend zur Auswahl des Beigeladenen führender Vorsprung ergeben würde. Die Mängel des Verfahrens seien teils geringfügig, teils seien sie ohne Auswirkung auf das Gesamturteil.

Gegen den ihm am 29. Oktober 2014 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 6. November 2014 Beschwerde eingelegt und sich erneut auf seinen erstinstanzlichen Vortrag bezogen. Weiter führt er aus, die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die festgestellte erhebliche Zahl an Fehlern der Auswahlentscheidung nicht kausal für die Auswahl des Beigeladenen sei, verstoße gegen die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes und des Bundesverwaltungsgerichtes, wonach der unterlegene Bewerber eine neue fehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung bereits dann beanspruchen könne, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen seien, d.h., wenn seine Auswahl möglich erscheine. Dabei sei es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen. Eine etwaige Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung sei bereits dann im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben könne. Dem werde der angefochtene Beschluss nicht gerecht. Es sei nämlich durchaus möglich, dass der Antragsteller bei Hinwegdenken bzw. bei Heilung der Fehler in einem zweiten Auswahlverfahren berücksichtigt werden würde.

Die erheblichen Beurteilungslücken, die beim Antragsteller länger als der tatsächliche Beurteilungszeitraum seien, seien schon aufgrund der Länge erheblich. Insbesondere sei völlig offen, zumindest aber nicht auszuschließen, dass die Beurteilung des Antragstellers anders, respektive besser ausgefallen wäre, wenn der fehlende Zeitraum von 3 Jahren und einem Monat berücksichtigt worden wäre. Noch eindeutiger gelte dies für den Beigeladenen, bei dem die Beurteilungslücke mehr als 6 Jahre betrage. Der nicht berücksichtigte Zeitraum sei damit doppelt so lang wie die dienstliche Beurteilung und damit nicht mehr unerheblich. Auch in diesem Falle sei völlig unklar, wie die Beurteilung ausgefallen wäre, wenn der Beurteilungszeitraum richtig gewählt worden wäre. Zumindest sei nicht auszuschließen bzw. bestehe die Möglichkeit, dass die Beurteilung des Beigeladenen schlechter ausgefallen wäre mit der Folge, dass der Antragsteller ausgewählt worden wäre. Dies gelte insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass bei derart langen Zeiträumen sich die Vorgesetzten und die Aufgaben des Dienstpostens änderten mit der Folge, dass Beurteilungsbeiträge der früheren Vorgesetzten einzuholen gewesen wären. Dabei liege es in der Natur der Sache, dass es dabei zu Abweichungen in der Leistungsbewertung kommen könne und häufig auch komme.

Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, es müsse davon ausgegangen werden, dass der Beigeladene auch bei einer den Zeitraum bis 2004 umfassenden Beurteilung einen seine Auswahl gebietenden Vorsprung gegenüber dem Antragsteller aufweisen würde, sei demgegenüber reine Spekulation, gerade auch vor dem Hintergrund der sehr langen Beurteilungslücken. Das Verwaltungsgericht setze sich damit unzulässiger Weise an die Stelle der Beurteiler bzw. der auswählenden Behörde.

Das gelte auch, soweit das Verwaltungsgericht ausführe, es sei unerheblich, dass keine Erörterung mit dem Erstbeurteiler stattgefunden habe, da die Änderungen des Zweitbeurteilers nicht zu einem anderen Gesamturteil geführt hätten. Dies sei ein unzulässiger Zirkelschluss, da die Erörterung, die in Ziffer 5.4.4 der Beurteilungsrichtlinien vorgeschrieben sei, ersichtlich dem Zweck diene, dass sich Erst- und Zweitbeurteiler bei einer Änderung der Bewertung austauschen und der Erstbeurteiler dem Zweitbeurteiler auch seine Sicht der Dinge darlegen könne. Insofern sei es nicht ausgeschlossen, dass der Zweitbeurteiler bei Durchführung der Erörterung von seinen Änderungen Abstand genommen und sich dies auch im Gesamturteil des Zweitbeurteilers positiv für den Antragsteller niedergeschlagen hätte.

Soweit das Verwaltungsgericht das formell rechtswidrige Verfahren hinsichtlich der Festlegung der den Dienstposten des Antragstellers prägenden Tätigkeiten als nicht zu einer fehlerhaften Beschreibung des Dienstpostens führend gewertet habe, begegne dies rechtlichen Bedenken. Die Regelung in Ziffer 6.1 der Beurteilungsrichtlinien diene nicht nur der Sicherstellung der vollständigen Aufnahme der auf dem Dienstposten wahrgenommenen Tätigkeiten. Vielmehr solle durch die Regelung dem zu Beurteilenden in dem Gespräch auch die Möglichkeit eingeräumt werden, auf bestimmte Besonderheiten und Gewichtungen am Arbeitsplatz aufmerksam zu machen und ihm die Möglichkeit zu geben, auf Besonderheiten, die aus seiner Sicht bei der Beurteilung zu beachten seien, hinzuweisen. Diese Möglichkeit der 'Akzentuierung' der Tätigkeiten und Umstände sei dem Antragsteller durch das fehlende Gespräch genommen worden. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass bei Durchführung des Gesprächs und bei Aufnahme der Gesichtspunkte, die im Schriftsatz vom 4. Februar 2014, Seite 12/13 vorgetragen worden seien, die Beurteilung anders, respektive besser ausgefallen wäre.

Mit der Ursächlichkeit der fehlenden Würdigung des Führungsverhaltens mit eigenen Worten im Gesamturteil der Beurteilung des Antragstellers setze sich das Verwaltungsgericht in seinen Urteilsgründen nicht auseinander. Dieser Fehler sei kausal für die Auswahlentscheidung. Ziffer 6.4 der Beurteilungsrichtlinien sehe vor, dass das Führungsverhalten im Gesamturteil nochmals in geeigneter Weise mit eigenen Worten zu würdigen sei. Hierdurch könne sich das Gesamturteil verändern, da ja gerade eine Erwähnung im Gesamturteil vorgesehen sei, der Richtliniengeber diesem Erfordernis also eine besondere Bedeutung beigemessen habe.

Auch die Nichterwähnung der Schwerbehinderung des Antragstellers unter Ziffer III der Beurteilung und die unzulässige Erwähnung der Personalratstätigkeit des Antragstellers seien entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts entscheidungserheblich und könnten Auswirkungen auf das Gesamturteil haben. Bei der Erwähnung der Schwerbehinderung des Antragstellers verstehe sich dies von selbst. Es sei unklar, ob die Schwerbehinderung seitens der Beurteiler überhaupt berücksichtigt worden sei. Selbstredend könne die Schwerbehinderung Auswirkungen auf die Gesamtnote haben. Die Leistungen eines schwerbehinderten Beamten könnten in aller Regel nicht mit den Leistungen eines gesunden Beamten verglichen werden. Vielmehr seien die Leistungen des schwerbehinderten Beamten unter besonderer Berücksichtigung seiner Schwerbehinderung zu bewerten. Ob und wie dies geschehen sei, sei aus der Beurteilung nicht ersichtlich.

Die unzulässige Erwähnung der Personalratstätigkeit des Antragstellers indiziere, dass diese entgegen der klaren Vorgaben in § 64 HPVG bei der Beurteilung berücksichtigt worden sei. Es handele sich dabei nicht um einen bloßen formellen Gesichtspunkt. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass dies Einfluss auf das Gesamturteil gehabt habe.

Letztlich sei auch die fehlende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung sowohl bei Erstellung der Beurteilung (Ziffer 5.3 der Beurteilungsrichtlinien) als auch bei der Auswahlentscheidung entscheidungserheblich. So sehe hinsichtlich der Beurteilung Ziffer 5.3 der Beurteilungsrichtlinien vor, dass vor Erstellung der Beurteilung schwerbehinderter Beamter der Schwerbehindertenvertretung Gelegenheit zu geben sei, zur Schwerbehinderung und ihrer Auswirkungen auf die abzugebende Beurteilung Stellung zu nehmen. Daraus ergebe sich, dass der Vertreter der Schwerbehindertenvertretung durch entsprechende Hinweise Einfluss auf die Bewertungen der Beurteiler und somit auf das Gesamturteil nehmen könne. Gleiches sei anzunehmen für die Beteiligung der Vertrauensperson der Schwerbehinderten bei der abschließenden Auswahlentscheidung. Da die Beteiligungen nicht erfolgt seien, sei es zumindest möglich, dass die Beurteilung des Antragstellers bzw. die Auswahlentscheidung anders ausgefallen wäre, wenn die Schwerbehindertenvertretung beteiligt worden wäre. Dem stehe auch die dienstliche Erklärung der Vertrauensperson der Schwerbehinderten vom 28. Februar 2014 nicht entgegen. Die Erklärung sage zum Einen nichts zur Beurteilung des Antragstellers aus. Zum Anderen werde dort lediglich bestätigt, dass die Schwerbehindertenvertretung an den Auswahlgesprächen teilgenommen habe. Dementsprechend habe sich der Schwerbehindertenvertreter auch lediglich der Feststellung angeschlossen, dass der Beigeladene bei den Auswahlgesprächen besser abgeschnitten habe. Dies sage aber noch nichts darüber aus, ob der Schwerbehindertenvertreter auch mit der abschließenden Auswahlentscheidung insgesamt einverstanden gewesen sei. Dies gelte umso mehr, als die Auswahlentscheidung nicht auf die Erkenntnisse aus den Auswahlgesprächen gestützt werden durfte, wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt habe. Damit sei die Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung ursächlich für die Auswahlentscheidung gewesen, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Beurteilung und die Auswahlentscheidung anders ausgefallen wären, wenn die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß beteiligt worden wäre.

Auch bei einer Gesamtschau aller festgestellten Fehler könne man nur zu dem Ergebnis gelangen, dass diese ursächlich für die Auswahlentscheidung gewesen seien. Dies gelte zum Einen schon einmal aufgrund der sehr hohen Anzahl an Fehlern. Zum Anderen seien die Mängel des Verfahrens auch gravierend.

Fortsetzung/Langtext

Rechtsweg:

VG Wiesbaden Beschluss vom 27.10.2014 - 3 L 6/14.WI



Quelle:

Rechtsprechungsdatenbank Hessen


Referenznummer:

R/R7087


Weitere Informationen

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Informationsstand: 06.12.2016

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