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Versetzungsermessen nach § 26 Abs. 1 S. 1 BGG - Nichteignung aus gesundheitlichen Gründen - Gleichbehandlungsgrundsatz

Gericht:

VG Frankfurt 9. Kammer


Aktenzeichen:

9 E 3882/06


Urteil vom:

08.02.2007


Tenor:

Der Bescheid des Grenzschutzpräsidiums Nord vom 31. Mai 2005 und sein Widerspruchsbescheid vom 20. Juni 2005 werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen seine Versetzung vom früheren Bundesgrenzschutzamt Flensburg an das heutige Bundespolizeiamt Flughafen Frankfurt/Main.

Grundlage dieser Versetzung ist die Reorganisation des Bundesgrenzschutzamtes Flensburg in Verbindung mit einem deutlichen Personalabbau durch Verlagerung des überzähligen Personals auf andere Polizeidienststellen des Bundes. Den Personalmaßnahmen lag eine Dienstvereinbarung zugrunde, die der Bezirkspersonalrat des frühren Grenzschutzpräsidiums Nord und diese Behörde miteinander geschlossen hatten. Danach waren die zu versetzenden Beamten und Beamtinnen nach einem vereinbarten Katalog von Sozialkriterien auszuwählen. Der Kläger erhielt danach 4 Sozialpunkte. Die neuen Dienststellen der zu versetzenden Beamten und Beamtinnen bestimmte das damalige Grenzschutzpräsidium Nord nach dem Personalbedarf an Kontroll- und Streifenbeamten von Polizeidienststellen in Süddeutschland, darunter des Bundespolizeiamtes Flughafen Frankfurt/Main.

Der Kläger hatte im Jahr 2000 einen Dienstunfall erlitten, dessen Folgen noch heute nachwirken. Nach den Aussagen des Leiters des ärztlichen und sicherheitstechnischen Dienstes beim Grenzschutzpräsidium Nord, Dr. H., im Attest vom 13. Januar 2005 beträgt die Minderung der Erwerbsfähigkeit des Klägers 20 von Hundert. Wegen der Behinderungen ist die Gebrauchsfähigkeit der rechten oberen Gliedmaßen sowie die Belastbarkeit des linken Beins eingeschränkt. Es handelt sich um einen Dauerzustand. Der Kläger ist nach den Angaben des Attests nur noch eingeschränkt im operativen Polizeivollzugsdienst verwendbar. Im Einzelnen ist die Belastbarkeit im Dienstsport eingeschränkt. Auch bei der Durchführung polizeitypischer Maßnahmen wie z. B. Zwangsmaßnahmen und der hierzu erforderlichen regelmäßigen körperlichen Übungen bestehen in Bezug auf den Gebrauch des rechten Arms und des linken Beins dauerhafte Einschränkungen.

Ergänzend stellte der sozialmedizinische Dienst des Grenzschutzpräsidiums Nord in seinem Gutachten vom 28. April 2005 fest, der Kläger sei für eine Verwendung im Polizeivollzugsdienst nur eingeschränkt verwendungsfähig. Eine Funktion als Kontroll- und Streifenbeamter könne nur eingeschränkt wahrgenommen werden, da Belastungseinschränkungen aus gesundheitlichen Gründen vorlägen. Der Kläger sei aufgrund der Strukturschwäche im Bereich des linken Unterschenkelknochens physisch nicht uneingeschränkt belastbar. Es bestehe jedoch eine uneingeschränkte Eignung für den allgemeinen Verwaltungsdienst. Ferner heißt es in dem Gutachten, das tägliche Begehen von langen Strecken löse nach Angaben des Klägers häufig Schmerzen aus. Ständiges Stehen, Sprungübungen und Treppen absteigen würden ebenso Beschwerden des Sprunggelenks bereiten. Es wäre deshalb günstig, den Kläger nicht mehr im Kontroll- und Streifendienst einzusetzen, da gehäuft Dienstausfallzeiten durch Erkrankung auftreten könnten.

Im früheren Bundesgrenzschutzamt Flensburg war der Kläger aufgrund seiner eingeschränkten Verwendungsmöglichkeiten nach dem Dienstunfall in der internen Verwaltung als Systemadministrator eingesetzt. Den Antrag des Klägers auf Laufbahnwechsel lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 31. Mai 2005. Zur Begründung wurde ausgeführt, zwar sei er nicht uneingeschränkt für den Polizeivollzugsdienst geeignet, könne jedoch eine Funktion als Kontroll- und Streifenbeamter, wenn auch nur eingeschränkt, wahrnehmen.

Mit Bescheid vom 23. September 2004 und Widerspruchsbescheid vom 9. März 2005 lehnte es das damalige Grenzschutzpräsidium Nord ab, dem Kläger im Rahmen des 2. Schrittes der Reorganisation des Bundesgrenzschutzamtes Flensburg einen Dienstposten zu übertragen. Anschließend wurde der Kläger zu seiner Versetzung nach Süddeutschland angehört.

Mit Bescheid vom 31. Mai 2005 versetzte das damalige Grenzschutzpräsidium Nord den Kläger unter Bezug auf das mit dem damaligen Grenzschutzpräsidium Mitte hergestellte Einvernehmen aus dienstlichen Gründen an das Bundesgrenzschutzamt Flughafen Frankfurt/Main. Dort bestehe ein Bedarf an Kontroll- und Streifenbeamten, insbesondere nach den Terroranschlägen des 11. September 2001 und der seitdem geänderten Sicherheitslage. Das Amt Flughafen Frankfurt/Main bilde seitdem einen sicherheitspolitischen Schwerpunkt. Da der Kläger sich im Rahmen des 2. Verfahrensschrittes zur Reorganisation des Bundesgrenzschutzamtes Flensburg auf Dienstposten von Kontroll- und Streifenbeamten in Flensburg beworben habe, seien die nun erhobenen und auf die gesundheitliche Beeinträchtigung gestützten Einwände gegen die Versetzung auf einen gleichlautenden Dienstposten darauf zu reduzieren, dass er mit einer Versetzung nach Frankfurt am Main nicht einverstanden sei, ohne dass tatsächliche gesundheitliche Hinderungsgründe bestünden. Das werde durch das sozialmedizinische Gutachten vom 3. Mai 2005 bestätigt.

Der Kläger erhob am 7. Juni 2005 Widerspruch und machte geltend, für die Versetzung bestehe kein dienstliches Bedürfnis. Er solle nach seinen Fähigkeiten und Kenntnissen eingesetzt werden, und zwar auch unter Beachtung der gesundheitlichen Aspekte.

Mit Widerspruchsbescheid vom 20. Juni 2005 wies das Grenzschutzpräsidium Nord den Widerspruch gegen die Versetzungsverfügung zurück. Die Maßnahme verletze den Kläger nicht in seinem Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Das dienstliche Bedürfnis ergebe sich aus der Reduzierung des Personaleinsatzes beim Bundesgrenzschutzamt Flensburg und dem erheblichen Personalbedarf an Kontroll- und Streifenbeamten des Bundesgrenzschutzamtes Flughafen Frankfurt/Main. Der Kläger könne seine Aufgaben im Polizeivollzugsdienst im Wesentlichen wahrnehmen. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Bevollmächtigen des Klägers am 22. Juni 2005 zugestellt.

Mit seiner am 22. Juli 2005 erhobenen Klage begehrt der Kläger die Aufhebung der Versetzungsverfügung und des daraufhin ergangenen Widerspruchsbescheides. Er macht geltend, seit seinem Dienstunfall als Systemadministrator eingesetzt worden zu sein. Dementsprechend habe er den dieser Aufgabe angemessenen Laufbahnwechsel beantragt. Die Tätigkeit in Frankfurt am Main habe die gesundheitlichen Vorschädigungen verschlimmert und eine notfallbedingte Behandlung erforderlich gemacht. Hätte er sich auf eine Stellenausschreibung für Kontroll- und Streifenbeamte in Frankfurt am Main beworben, wäre er mangels ausreichender gesundheitlicher Eignung abgelehnt worden. Zudem hätte das vormalige Grenzschutzpräsidium Mitte der Versetzung nicht zugestimmt, wären ihm die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers offengelegt worden. Das ärztliche Attest vom 15. August 2005 bescheinige, dass ein Einsatz in Frankfurt am Main nicht leidensgerecht sei.


Der Kläger beantragt sinngemäß,

der Bescheid des Grenzschutzpräsidiums Nord vom 31. Mai 2005 und seinen Widerspruchsbescheid vom 20. Juni 2005 aufzuheben.


Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, für eine erfolgreiche Bewerbung auf Dienstposten in Flensburg, Neumünster oder Kiel hätte der Kläger mindestens 10 bzw. 11 Sozialpunkte benötigt. Er sei bei einem Behinderungsgrad von 20 weder schwerbehindert noch einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Der festgestellte Behinderungsgrad führe nicht dazu, dass der Kläger nur am Dienstort Flensburg einzusetzen wäre. Da er wenn auch mit Einschränkungen seine Funktion als Kontroll- und Streifenbeamter wahrnehmen könne, liege es nicht im Interesse des Dienstherrn, einen Polizeibeamten, dessen Ausbildung zeit- und kostenintensiv gewesen sei, nunmehr in einem Bereich einzusetzen, in dem diese Ausbildung nutzlos sei. Der Laufbahnwechsel sei nur ein Ausnahmefall. Der Kläger einen Beitrag zur Entlastung des Bundespolizeiamtes Flughafen Frankfurt/Main leisten, zumal nicht alle Verwendungen als Kontroll- und Streifenbeamter körperlich fordernd seien. So würden Kontroll- und Streifenbeamte auch eingesetzt, um Ausweisdokumente und Grenzübertrittspapiere zu kontrollieren. Diese Tätigkeit werde weitgehend im Sitzen ausgeübt und erscheine mit den Verwendungseinschränkungen vereinbar. Es obliege der Fürsorgepflicht des Bundespolizeiamtes Flughafen Frankfurt/Main und der dortigen internen Organisation, den Kläger entsprechend seiner Einschränkungen einzusetzen. Alle Dienststellen der Bundspolizei seien davon betroffen, verwendungseingeschränkte Vollzugsbeamte zu beschäftigen.

Ein Heftstreifen Verwaltungsvorgänge liegt vor und ist Grundlage der Entscheidung. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird darauf und die Gerichtsakte Bezug genommen.

Im Einverständnis mit den Beteiligten entscheidet der Vorsitzende allein (§ 87 a Abs. 2 VwGO) und ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und hat auch Erfolg, da die Versetzung ermessensfehlerhaft erfolgt ist und deshalb den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1, § 114 VwGO.

Nach § 26 Abs. 1 S. 1 BBG kann ein Beamter innerhalb seines Dienstbereichs versetzt werden, wenn dafür ein dienstliches Bedürfnis besteht. Ein dienstliches Bedürfnis liegt hier vor. Es ergibt sich schon daraus, dass beim damaligen Bundesgrenzschutzamt Flensburg ein erheblicher Personalüberhang entstanden war, nachdem die Grenzkontrollen an deutsch-dänischen Grenze weggefallen sind. Gegen das dienstliche Bedürfnis spricht nicht, dass der Kläger in seiner Funktion als Systemadministrator weiter in Flensburg hätte beschäftigt werden können. Dies galt für viele seiner Kollegen oder Kolleginnen in ähnlicher Weise. Die Auswahl unter denen, die zur Verringerung des Personalbestandes für eine Wegversetzung ausgewählt werden, ist keine Frage des dienstlichen Bedürfnisses, sondern der Ermessenausübung des Dienstherrn.
Ein dienstliches Bedürfnis bestand auch hinsichtlich der Zuversetzung an das Bundspolizeiamt Flughafen Frankfurt/Main, da dort bekanntermaßen ein erheblicher Personalfehlbestand zu decken war und ist. Dieser Bedarf richtete sich auf die Zurverfügungstellung von Kontroll- und Streifenbeamten des vollzugspolizeilichen Dienstes. Dies wird in den angefochtenen Bescheiden in nicht zu beanstandender Weise ausgeführt. Dieses dienstliche Bedürfnis bildet zugleich die maßgebende Grundlage für Ermessensausübung des Dienstherrn.

Die Ermessensausübung der Beklagten unterliegt nach § 114 VwGO nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. So kann nur geprüft werden, ob überhaupt Ermessen ausgeübt wurde, ob hinsichtlich des Zwecks der Ermächtigung eine Ermessensunterschreitung vorliegt, oder ob maßgebliche Aspekte in unrichtiger Gewichtung in die Ermessensentscheidung eingeflossen sind. Letzteres ist hier der Fall.

Die angefochtenen Bescheide wollen den Bedarf des Bundespolizeiamtes Flughafen Frankfurt/Main an Kontroll- und Streifenbeamten decken. Sowohl der Ausgangs- wie der Widerspruchsbescheid gehen fehlerhaft davon aus, der Kläger könne seine Funktion als Kontroll- und Streifenbeamter im Wesentlichen erfüllen. Der Ausgangsbescheid sieht in der Geltendmachung der gesundheitlichen Einschränkungen sogar nur vorgeschobene Einwände. Der Widerspruchsbescheid geht ausdrücklich davon aus, der Kläger könne seine Aufgaben im Polizeivollzugsdienst im Wesentlichen wahrnehmen. Das trifft aufgrund der sozialmedizinischen Feststellungen im Verwaltungsverfahren nicht zu. Dort wird im Gegenteil festgehalten, dass der Kläger nur noch eingeschränkt für den Polizeivollzugsdienst verwendungsfähig ist. Der Mediziner bezeichnet es als günstig, den Kläger nicht mehr im Kontroll- und Streifendienst einzusetzen, da gehäuft Dienstausfallzeiten durch Erkrankungen auftreten könnten. Diese wesentliche Einschränkung der künftigen Verwendungsmöglichkeiten des Klägers nehmen die angefochtenen Bescheide nicht in ihre Abwägung auf. Vielmehr gehen sie im Gegensatz zu den sozialmedizinischen Feststellungen von einer im Wesentlichen fortbestehenden Einsatzmöglichkeit des Klägers im Bereich des Kontroll- und Streifendienstes aus. Damit wurde den individuellen Besonderheiten des Falles hier nicht genügend Beachtung geschenkt, sie wurden in der Ermessensentscheidung nicht ihrer wahren Bedeutung nach aufgegriffen noch entsprechend in die Entscheidung eingestellt. Das hätte nicht notwendig zur Folge gehabt, von der Versetzung des Klägers abzusehen. Insoweit ist dem Prozessvortrag der Beklagten zu folgen. Der Kläger hat jedoch Anspruch darauf, dass seine persönlichen Besonderheiten im Bereich der dienstlichen Verwendbarkeit angemessen in Ermessenerwägungen einfließen und nicht etwa zumindest teilweise in ihr Gegenteil verkehrt werden. Dies ergibt sich aus § 79 BGG und dem Anspruch auf Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung wegen seiner Behinderung (Art. 1, 5 RL 2000/78/EG).

Der Umstand, dass sich der Kläger noch in Flensburg auf wohnortnahe Dienstposten für Kontroll- und Streifenbeamte beworben hat, kann entgegen der Annahme im Ausgangsbescheid nicht dazu führen, die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers für die Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben unbeachtlich erscheinen zu lassen. Die darauf gestützten Einwände des Klägers gegen seine Versetzung lassen sich nicht darauf reduzieren, es gehe ihm nur um die Vermeidung einer wohnortfernen dienstlichen Verwendung. Sicherlich strebt der Kläger vorrangig an, wohnortnah eingesetzt zu werden. Davon unabhängig muss der Dienstherr jedoch im Hinblick auf § 79 BBG wie Art. 1, 5 RL 2000/78/EG darauf achten, einen gesundheitlich nur noch eingeschränkt verwendungsfähigen Beamten sachgerecht, d. h. unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen einzusetzen. Diese Verpflichtung besteht hier umso mehr, weil sich der Kläger die beruflichen Einschränkungen aufgrund eines Dienstunfalls zugezogen hat. Dies erhöht die Anforderungen an die Ausübung der Fürsorgepflicht zugunsten des Klägers, weil er bereits ein besonderes Opfer für den Dienstherrn erbracht hat. Wäre der Kläger für die wohnortnahen Dienstposten ungeeignet gewesen, hätten seine Bewerbungen schon deshalb abgelehnt werden müssen, sofern nicht in Erfüllung der Pflichten aus Art. 5 RL 2000/78/EG eine Anpassung des Dienstpostens an die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers in Betracht zu ziehen gewesen wäre.

Die Art der Ermessensausübung benachteiligt den Kläger wegen einer Behinderung. Zwar liegt keine Schwerbehinderung vor, noch ist der Kläger einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt (§ 2 Abs. 2, 3 SGB IX). Das ist jedoch für das Verbot einer Benachteiligung wegen einer Behinderung nach Maßgabe der RL 2000/78/EG nicht erforderlich. Der Schutzbereich dieser RL erfasst jede Behinderung und beschränkt sich nicht auf Schwerbehinderte oder ihnen Gleichgestellte. Die Einschränkung der körperlichen Möglichkeiten des Klägers ist dauerhaft, weil seit vielen Jahren bestehend und voraussichtlich auch künftig fortbestehend. Die Einschränkung nimmt dem Kläger die Möglichkeit, sich am Berufsleben so beteiligen, wie dies altersentsprechenden gesunden Polizisten möglich ist. Damit sind die Voraussetzungen für eine Behinderung i. S. d. Art. 1 RL 2000/78/EG beim Kläger erfüllt (vgl. EuGH U. v. 11.7.2006 - Rs. C-13/05 - NZA 2006, 839 = BGleiG- ES E. III. 3. 10 Art. 1 RL 2000/78/EG Nr. 1 Rn. 43 ff. - 'Chacón Navas'). Eine förmliche Anerkennung der Behinderung ist durch die RL nicht vorgeschrieben, um den Anspruch auf Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung zur Entstehung zu bringen. Insoweit besteht kein Unterschied zu § 1 AGG oder Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG.

Die Ermessensausübung berücksichtigt nicht die den Dienstherrn aus Art. 5 RL 2000/78/EG treffenden Verpflichtungen. Danach sind angemessene Vorkehrungen zu treffen, um die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderung zu gewährleisten. Dies bedeutet, dass der Dienstherr die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen ergreift, um Menschen mit Behinderung die Ausübung ihres Berufs zu ermöglichen, es sei denn, der Dienstherr würde durch entsprechende Maßnahmen unverhältnismäßig i. S. d. Begründungserwägung Nr. 21 zur RL 2000/78/EG belastet. Derartige Erwägungen sind in den angefochtenen Verfügungen auch nicht ansatzweise angestellt worden, schon weil der Kläger so eingestuft wurde, als ob er für die Aufgaben eines Kontroll- und Streifenbeamten im Wesentlichen verwendungsfähig sei. Das ist unzutreffend, wie sich aus den sozialmedizinischen Feststellungen und Empfehlungen für den weiteren dienstlichen Einsatz des Klägers ergibt. Der Ausgangsbescheid sieht zudem in der Berufung auf die Behinderung nur ein vorgeschobenes Argument des Klägers, hält die Behinderung also schon deshalb für unbeachtlich. Es hätte stattdessen berücksichtigt werden müssen, dass sich die dienstlichen Einsatzmöglichkeiten des Klägers aufgrund seiner Behinderung maßgeblich von denen nicht behinderter Beamten oder Beamtinnen unterscheiden.

Auf die Erfüllung dieser Anforderungen besteht ein persönlicher Anspruch, wie der EuGH in Auslegung der RL 2000/78/EG entschieden hat (EuGH a.a.O. Rn. 50 f.).

Die Vorgaben der RL kann der Kläger für sich unmittelbar unter Berufung auf die einzelnen Bestimmungen der RL in Anspruch nehmen, weil die Frist zur Umsetzung der RL bereits am 3. Dezember 2003 abgelaufen war (Art. 18 Abs. 1 S. 1 RL 2000/78/EG). Die verspätete Teilumsetzung der RL 2000/78/EG durch das AGG und sein Inkrafttreten erst im August 2006 ändern daran nichts. Im Übrigen ergeben sich vergleichbare Anforderungen aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG.

Der Ermessensfehler ist auch nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil es Aufgabe der neuen Beschäftigungsbehörde in Frankfurt am Main wäre, für einen behindertengerechten Arbeitseinsatz des Klägers Sorge zu tragen. Diese Verpflichtung besteht uneingeschränkt, ändert aber nichts daran, dass schon das Versetzungsermessen pflichtgemäß (§ 40 VwVfG) zu betätigen ist. Dies bedingt, dass die das dienstliche Bedürfnis tragenden Gründe auch den Maßstab dafür liefern, nach welchen Aspekten die Auswahl der zu versetzenden Beamten oder Beamtinnen vorzunehmen ist, schon weil ein Zuversetzungsbedarf in den aufnehmenden Stellen nur durch Personal erfüllt werden kann, das genau diesen Bedarf decken kann. Bei der Bestimmung der Zuversetzungsgründe steht dem Dienstherrn ein gewisses verwaltungspolitisches Ermessen zu. Der Dienstherr hat es dahin ausgeübt, einen Bedarf an Kontroll- und Streifenbeamten in Frankfurt am Main befriedigen zu wollen. Diese Selbstbindung muss er für die nachfolgende Ermessensentscheidung gegen sich gelten lassen.

Da die Beklagte unterlegen ist, hat sie die Verfahrenskosten zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig, weil es dem Kläger nicht zugemutet werden konnte, seine Rechte ohne anwaltlichen Beistand zu verfolgen (§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO). Dies ergibt sich hier schon aus der Schwierigkeit der zugrunde liegenden Rechtsfragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung ist mangels Erfüllung der Voraussetzungen nicht zuzulassen (§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3, 4VwGO).




Quelle:

JURIS-GmbH

Hinweis:

Die Richtlinie 2000/78/EG finden Sie im Internet unter:
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?qid=140620079...



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