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Angaben zum Urteil

Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung bei der Einstellung vorübergehend und geringfügig beschäftigter (Leih-)Arbeitnehmer

Gericht:

VG Berlin 62. Kammer


Aktenzeichen:

62 K 3.10 PVL


Urteil vom:

21.12.2010


Grundlage:

PersVG BE § 87 Nr 1 / AÜG § 14 Abs 3 Abs 4



Tenor:

Die Anträge werden zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten zum wiederholten Male um das Mitbestimmungsrecht beim Einsatz von Leiharbeitnehmern als Ersatz für wegen Krankheit ausfallende Beschäftigte.

Nachdem am 18. August 2009 ein mit Aufgaben der Schwimmaufsicht betrauter Mitarbeiter im Bad Nr. 49 der Dienststelle erkrankt war, beschäftigte der Beteiligte dort als Ersatz, zunächst befristet vom 13. bis 18. September 2009, ohne Beteiligung des Antragstellers die Leiharbeitskraft Frau G.. Deren Einsatz wurde, wiederum ohne Personalratsbeteiligung, bis 28. September 2009 verlängert. Für die weitere, bis 12. Oktober 2009 beabsichtigte Verlängerung leitete der Beteiligte mit Schreiben vom 28. September 2009 ein Mitbestimmungsverfahren ein. Nachdem der Antragsteller dem Einsatz der Leiharbeitskraft in seiner Sitzung vom 8. Oktober 2009 unter Berufung auf die Unvollständigkeit der eingereichten Unterlagen nicht zugestimmt hatte, teilte der Beteiligte mit Schreiben vom 12. Oktober 2009 mit, dass der Einsatz der Leiharbeitskraft mit Ablauf des 7. Oktober 2009 beendet worden sei. Seinen Verpflichtungen gemäß § 81 SGB IX werde er selbstverständlich nachkommen.

Während des (ursprünglich geplanten) Urlaubszeitraumes des erkrankten Mitarbeiters in der Zeit vom 9. bis 31. Oktober 2009 beschäftigte der Beteiligte keine Ersatzkraft mehr, weil dies nicht erforderlich war. Wegen anschließender Fortdauer der Erkrankung des Beschäftigten sicherte der Beteiligte dessen Aufgabenwahrnehmung zunächst durch eine Dienstplanumstellung mit eigenen Dienstkräften der Dienststelle ab. Ab 14. November bis (zunächst) 4. Dezember 2009 beschäftigte er als Ersatzkraft (Einsatz als Rettungsschwimmer) den Leiharbeitnehmer Herrn H.. Hierfür bat er den Antragsteller mit Schreiben vom 26. November 2009 um Zustimmung, die dieser jedoch mit Schreiben vom 2. Dezember 2009 verweigerte. Zur Begründung dieser Verweigerung heißt es, wegen der mehr als 10wöchigen Arbeitsunfähigkeit des Beschäftigten hätte der Beteiligte gemäß § 81 SGB IX eine Meldung an die Arbeitsagentur für Arbeit machen müssen, wie er es im 'VG Verfahren zum § 81 SGB IX' zugesagt habe; dies habe er anscheinend nicht getan.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2009, eingegangen am 11. Dezember, teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit, dass er den Einsatz der Leiharbeitskraft bis 13. Dezember 2000 verlängert habe. Dieser antwortete mit Schreiben vom 14. Dezember 1009, verwies auf seine als beachtlich anzusehende Zustimmungsverweigerung vom 2. Dezember und forderte den Beteiligten zur Einleitung des Einigungsverfahrens auf. Ferner wies er darauf hin, dass keine ordnungsgemäße Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens hinsichtlich der erneuten Verlängerung vorliege, da die Zustimmungsvorlage erst zwei Tage vor Ablauf der vorgesehenen Beschäftigungsdauer beim Antragsteller eingegangen sei.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 informierte der Beteiligte den Antragsteller darüber, dass der Leiharbeitnehmereinsatz zur Vermeidung Schließung des Stadtbades, in welchem die erkrankte Dienstkraft eingesetzt sei, aufrechterhalten bleibe, selbst wenn der Antragsteller sich nicht in der Lage sehe, dem Leiharbeitnehmereinsatz zuzustimmen. Der Antragsteller trat mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 der Auffassung entgegen, dass hier eine vorläufige Maßnahme zulässig sei, da das PersVG Berlin dies ausdrücklich nicht vorsehe.

In der Zeit von 26. bis 30. Dezember 2009 fand in dem betroffenen Stadtbad lediglich ein ausschließlich mit eigenem Personal abgesicherter Ein-Schicht-Betrieb statt. Ab 4. Januar 2010 war der erkrankte Beschäftigte wieder im Dienst.

Aufgrund Beschlusses vom 29. Dezember 2009 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet. Zur Begründung seines mit Schriftsatz vom 24. Juni 2010 in Form einer abstrakten Fragestellung gestellten Feststellungsbegehrens zu 1 (Hauptantrag) macht der Antragsteller geltend:

Aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. April 2010 - BVerwG 6 P 6.09 - ergebe sich, dass alle Fälle des Einsatzes von Leiharbeitnehmern auf der Grundlage des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unabhängig von der tatsächlichen Dauer eines derartigen Beschäftigungsverhältnisses von vornherein zustimmungsbedürftig seien. Einer ausdrücklichen Regelung im PersVG Berlin zur Anwendung des einschlägigen § 14 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 AÜG für den Bereich der Berliner Landesverwaltung bedürfe es nicht. Das Bundesverwaltungsgericht habe in der genannten Entscheidung ausdrücklich entschieden, dass das Mitbestimmungsrecht entsprechend der genannten Normen des AÜG eingreife, wenn der Leiharbeitnehmer in der Dienststelle beschäftigt, das heißt eingegliedert, werde. Dem entsprächen Kommentierungen zu § 87 PersVG Berlin und zu § 14 AÜG. Auch der Vorsitzende des Beschwerde-Senats beim Oberverwaltungsgericht Berlin habe sich dieser Auffassung im Verfahren OVG 60 PV 16.09 angeschlossen.

Zu dem im Anhörungstermin zusätzlich gestellten Hilfsantrag trägt der Antragsteller schriftsätzlich vor: Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei der Mitbestimmungstatbestand der Einstellung spätestens dann erfüllt, wenn der Einsatz einer Ersatz-Arbeitskraft einen Zeitraum von zwei Monaten übersteige; dabei sei nicht Voraussetzung, dass es sich um dieselbe Leiharbeitskraft handele. Es reiche aus, wenn verschiedene Leiharbeitskräfte in Form von 'Kettenbefristungen' beschäftigt würden, solange zwischen der Beschäftigung der einzelnen Leiharbeitnehmer ein innerer Zusammenhang bestehe. Dies gelte sowohl für eine Erkrankung als auch bei anderen Ursachen für einen Arbeitsausfall. Daher sei es im vorliegenden Fall unerheblich, dass zwischen den einzelnen Beschäftigungen ein Unterbrechungszeitraum von mehreren Wochen liege.

Auch der zu 2 gestellte Feststellungsantrag sei zulässig und begründet. Der Beteiligte habe sich in der Vergangenheit mehrfach auf den Standpunkt gestellt, bei behaupteter 'Gefahr im Verzug' berechtigt zu sein vorläufiger Maßnahmen zu beginnen bzw. aufrechtzuerhalten, ohne dann zumindest unverzüglich das Verfahren bei Nichteinigung zu betreiben. Eine vorläufige Maßnahme bei Mitbestimmungstatbestand in kenne das PersVG Berlin nicht. Eine vorläufige Regelung sei allein in § 84 Abs. 4 PersVG Berlin für Mitwirkungsangelegenheiten vorgesehen. Jedenfalls dann, wenn eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme ohne vorherige Zustimmung des Personalrats begonnen bzw. aufrechterhalten werde, sei das Verfahren bei Nichteinigung durch den Beteiligten durchzuführen.


Der Antragsteller beantragt,

1. festzustellen, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Geltungsbereich des PersVG Bln. im Hinblick auf § 14 Abs. 3, Abs. 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG - unabhängig von der Dauer des Einsatzes der Leiharbeitskraft mitbestimmungspflichtig ist,

hilfsweise hierzu,

festzustellen, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auch dann mitbestimmungspflichtig ist, wenn deren Einsatz aufgrund der Erkrankung einer Dienstkraft der Dienststelle erfolgt, wenn die Gesamtdauer des Einsatzes der Leiharbeitskraft zwei Monate übersteigt, obwohl innerhalb des Erkrankungszeitraumes der Einsatz der Leiharbeitskräfte fünf Wochen unterbrochen worden ist,

2. festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, wenn dieser seine Zustimmung zur Beschäftigung einer Leiharbeitskraft mit der Begründung verweigert, der Beteiligte habe das Verfahren gemäß § 81 SGB IX verletzt und der Einsatz der Leiharbeitskraft dennoch erfolgt, ohne dass zumindest das Verfahren bei Nichteinigung durch den Beteiligten fortgesetzt wird.


Der Beteiligte beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Die vom Antragsteller aufgeworfene Rechtsfrage habe sich anhand des konkreten Sachverhalts nicht gestellt. Unstreitig habe der Beteiligte erklärt (siehe VG 62 A 30.08), dass er, wenn in der Einsatz von Leiharbeitnehmern von vornherein auf eine längere Dauer als einen Monat angelegt sei, ein Mitbestimmungsverfahren durchführe. Ausgehend von der Rechtsprechung des BVerwG stehe der Beteiligte jedoch auf dem Standpunkt, dass grundsätzlich eine Vermutung dafür spreche, dass eine lediglich zu Aushilfszwecken ganz vorübergehend und geringfügig erfolgte Beschäftigung eines Arbeitnehmers von weniger als zwei Monaten keine 'dauerhafte' Eingliederung in den Dienstbetrieb sei und damit keine 'Einstellung' im Sinne des einschlägigen Mitbestimmungstatbestandes (§ 87 Nr. 1 PersVG Berlin) darstelle.

Im vorliegenden, zwischenzeitlich erledigten Fall seien die immer wieder auftretenden neuen Verlängerungen der Arbeitsunfähigkeit des Beschäftigten für in den Beteiligten nicht vorhersehbar gewesen, so dass der Einsatz der beiden Leiharbeitnehmer vom 28. September bis 7. Oktober 2009 sowie vom 14. November bis 23. Dezember 2009 keine Einstellungen im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes gewesen seien. Zu Unrecht meine der Antragsteller auch, dass § 14 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 AÜG auf den Geltungsbereich des PersVG Berlin anwendbar sei.

Da keine mitbestimmungspflichtige Einstellung vorgelegen habe, sei auch die Zustimmungsverweigerung unter Verweis auf eine Verletzung des § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX irrelevant. Aufgrund der Informationen des Antragstellers durch den Beteiligten über die Notwendigkeit zur Krankheitsvertretung sei dem Antragsteller bekannt gewesen, dass ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden gewesen sei. In Konstellationen, in denen eine Einstellung im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin gar nicht gegeben sei, könne § 81 SGB IX gar nicht verletzt sein.

Fortsetzung/Langtext


Quelle:

Justizportal Berlin-Brandenburg


Referenznummer:

R/R4842


Weitere Informationen

Schlagworte:
  • Arbeitnehmer /
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  • Zustimmungsverweigerung


Informationsstand: 07.04.2011

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