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Zustimmung des Integrationsamtes zu einer außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist - Alkoholabhängigkeit - Zwei-Wochen-Frist - Kündigungsberechtigter bei einer Gemeinde - Interessenabwägung

Gericht:

VG Ansbach 14. Kammer


Aktenzeichen:

AN 14 K 06.02713


Urteil vom:

08.02.2007


Tenor:

1. Der Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales, Region Mittelfranken, Integrationsamt, vom 2. August 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Widerspruchsausschusses beim Zentrum Bayern Familie und Soziales, Integrationsamt, vom 27. Juli 2006 wird aufgehoben.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

3. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

4. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Der geborene Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50 und seit dem 1. August 1976 bei der Beigeladenen als Angestellter beschäftigt, zuletzt als Schwimmmeister im Hallen- und Freibad

Mit am 25. Juli 2005 bei der Regierung von Mittelfranken - Integrationsamt - eingegangenem Formblatt vom 22. Juli 2005 beantragte die Beigeladene die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist bis 31. März 2006 des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger sei auf Grund wiederholter Alkoholprobleme nach zwei fehlgeschlagenen Entziehungen durch Beschluss des Stadtrates vom 19. Februar 2004 von der Badeaufsicht entfernt und zurückgruppiert worden. Es sei dem Kläger als letzte Bewährungsprobe nach mehreren Abmahnungen und Gesprächen zugebilligt worden mit der Verpflichtung, sich therapeutischen Maßnahmen zu stellen. Seither sei er ausschließlich in der Technik eingesetzt worden. Da er auch selbst wieder in der Aufsicht eingesetzt werden wollte, habe sich der Kläger mit unangekündigten Kontrollen des Blutalkoholspiegels einverstanden erklärt. Dies sei seit April 2005 geschehen. Nach anfänglich negativen Befunden seien nun Werte bis 0,84 Promille festgestellt worden. Nach schriftlicher Mitteilung des Betriebsarztes Herrn Dr. vom AMD sei auch von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen. Der Kläger dürfe deshalb weder in der Aufsicht noch alleine in der Technik (z.B. Chloranlage) eingesetzt werden, was eine Weiterbeschäftigung unmöglich mache. Der Kläger sei nach § 55 BAT ordentlich unkündbar, so dass nur eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung mit sozialer Auslauffrist möglich sei. Der Stadtrat habe am 21. Juli 2005 beschlossen, das Arbeitsverhältnis gemäß § 54 BAT fristlos mit einer sozialen Auslauffrist bis zum 31. März 2006 zu kündigen. Der Personalrat habe die Drei-Tagefrist gemäß Art. 77 Abs. 3 BayPVG verstreichen lassen.

Der Kläger erklärte sich mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 28. Juli 2005 mit der beabsichtigten Kündigung nicht einverstanden. Eine krankheitsbedingte Kündigung könne denknotwendig schon niemals eine fristlose sein. Um 'Fehlverhalten' gehe es vorliegend nicht, da Alkoholismus eine Krankheit darstelle. Nach § 91 Abs. 2 SGB IX könne ein Arbeitgeber die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen nach den für die Kündigung maßgebenden Ereignissen beantragen. Diese Frist sei nicht eingehalten. Die Mitteilung des Betriebsarztes datiere vom 5. Juli 2005 und sei der Antragstellerseite am gleichen Tag per Telefax zugegangen, so dass die Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX nicht eingehalten worden sei, sondern am 19. Juli 2005 abgelaufen sei. Der Entscheidungsspielraum bei außerordentlichen Kündigungen sei gemäß § 91 Abs. 4 SGB IX in den Fällen erheblich eingeschränkt, in denen kein ursächlicher Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund bestehe. Die beim Kläger festgestellte Behinderung beruhe u. a. auch auf der Alkoholabhängigkeit/Alkoholkrankheit. Nachdem seitens des Arbeitgebers der vorliegende Antrag damit begründet werde, wegen positiver Werte des festgestellten Blutalkoholspiegels liege auf Seiten des Klägers eine negative Zukunftsprognose vor, sei bei Auslegung des Begriffs Kausalzusammenhang ein solcher anzunehmen und ein weitergehender Schutz des Schwerbehindertenrechts zu gewähren. Die Sollvorschrift des § 91 Abs. 4 SGB IX komme nicht zur Anwendung und das Integrationsamt habe über den Antrag nach freiem, pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden.

Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund sei nur dann möglich, wenn Tatsachen vorliegen, die so schwerwiegend seien, dass es dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden könne, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist aufrecht zu erhalten. Bei objektiver Betrachtung könne man feststellen, dass ein Fehlverhalten des Klägers anhand der dem Integrationsamt übermittelten Unterlagen nicht nachvollziehbar sei und auch anhand der Unterlagen, die seitens des Arbeitgebers übermittelt wurden, nicht eindeutig belegbar werde. Ganz offensichtlich sei es seit dem Kalenderjahr 2002 zu keinen alkoholbedingten Vorkommnissen des Klägers gekommen. In der betriebsärztlichen Stellungnahme des AMD TÜV, Betriebsarzt ..., vom 5. Juli 2005 werde dezidiert aufgezeigt, wie Suchttherapien im Allgemeinen durchgeführt werden. Beim Kläger sei zwar ein Alkoholentzug erfolgt, jedoch ohne anschließende Suchttherapie. Erforderlich seien jedenfalls zumindest die Entwöhnungsphase und die anschließende Stabilisierungsphase, die seinerzeit mangels durchgeführter Suchttherapie nicht durchgeführt worden sei. Infolgedessen sei eine negative Zukunftsprognose zu Lasten des Klägers gerade nicht gegeben, denn die Möglichkeit einer stationären Entgiftung mit anschließender Langzeittherapie und konsequenter Alkoholverzicht stünde noch offen. Ein schwerbehinderter Arbeitnehmer habe nicht nur alles zu unterlassen, was seinen Gesundheitszustand und sein Arbeitsverhältnis erneut gefährden könnte, er müsse auch durch positives Handeln dazu beitragen, seine Arbeitsfähigkeit, seinen Leistungswillen und seine Leistungsbereitschaft zu fördern und zu festigen und Störungen des Betriebsfriedens zu vermeiden. Dies habe der Kläger mit seiner freiwilligen Zustimmung zur Durchführung unangekündigter Blutalkoholspiegelkontrollen unternommen. Auch müsse festgestellt werden, dass dem gesetzlich verankerten Grundsatz der Prävention im Sinne des § 84 SGB IX nicht Rechnung getragen worden sei.

Mit Bescheid vom 2. August 2005 stimmte das Zentrum Bayern Familie und Soziales - Integrationsamt - dem Antrag der Beigeladenen auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zu.

Vorliegend sei ein Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem vom Arbeitgeber vorgetragenen personenbedingten bzw. verhaltensbedingten Grund gegeben, da im Bescheid des Versorgungsamtes die Alkoholkrankheit explizit erwähnt sei. Dies habe zur Folge, dass die Sollvorschrift des § 91 Abs. 4 SGB IX keine Anwendung finde und das Integrationsamt über den Antrag nach freiem, pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden habe (§ 85 SGB IX).

Die Beigeladene habe sich in der Vergangenheit ihrer Fürsorgepflicht gestellt und es dem Kläger ermöglicht, sein Arbeitsverhältnis durch Entziehungskuren zu stabilisieren. Bereits nach der ersten Entziehungskur im Jahr 1999 sei es im Jahr 2001 zu einem neuerlichen Rückfall gekommen. Auch hier habe die Beigeladene unter Aufzeigen möglicher Konsequenzen dem Kläger eine zweite Chance eingeräumt. Bereits im Frühjahr 2002 habe die Beigeladene Kontakt mit dem Integrationsamt sowie dem Integrationsfachdienst aufgenommen, um hier im Rahmen der Prävention nach § 84 SGB IX neuerlich aufgetretene Spannungen abzuklären. In diesem Zusammenhang werde auch darauf hingewiesen, dass es bereits zu diesem Zeitpunkt Verdachtsmomente für einen erneuten Rückfall gegeben habe, die jedoch nicht eindeutig nachgewiesen werden konnten. Der neuerliche Rückfall im Juni 2005 stelle für die Beigeladene letztendlich den Grund für die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist dar. Der Kläger sei auf Grund seiner Alkoholkrankheit wiederholt nicht in der Lage gewesen, seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Da beim Kläger bereits zwei Therapien erfolglos geblieben seien und nach Ansicht des Betriebsarztes auch die weitere Prognose ungünstig sein dürfte, sehe die Beigeladene keine andere Möglichkeit mehr, als hier das Arbeitsverhältnis zu beenden. Bei zwei erfolglosen Entzügen müsse von einer ungünstigen Entwicklung der Alkoholkrankheit in der Zukunft ausgegangen und somit eine negative Zukunftsprognose unterstellt werden.

Hiergegen legte der Kläger mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 4. August 2005 Widerspruch ein und widersprach insbesondere der Auffassung, dass bei zwei erfolglosen Entzügen von einer negativen Zukunftsprognose ausgegangen werden müsse. Suchttherapien könnten nur dann erfolgversprechend durchgeführt werden, wenn dies im Rahmen einer Therapiekette, bestehend aus Kontakt- und Motivationsphase, Entgiftungsphase, Entwöhnungsphase und Rehabilitations-/ Stabilisierungsphase geschehe. Dies sei bis dato nicht unternommen worden. Dies hätte jedenfalls die Arbeitgeberseite dem Kläger dringendst aufgeben müssen. Die Beigeladene habe sich deshalb in der Vergangenheit ihrer Fürsorgepflicht nicht in vollem Umfang gestellt. Solange es aus medizinischer Sicht noch Heilungschancen bzw. Chancen zur Heilungsbewährung für den Kläger gebe, seien ihm diese Möglichkeiten offen zu halten. Auch sei nicht belegt, dass beim Kläger der behauptete Rückfall überhaupt vorliege.

Die Beigeladene führte mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2005 aus, dass die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 91 Abs. 2 SGB IX bei öffentlichen Arbeitgebern mit regelmäßigen Sitzungsterminen des kündigungsberechtigten Stadtrates nicht zwingend erforderlich sei. Nach der Geschäftsordnung der Beigeladenen sei der Stadtrat für diese Entscheidung zuständig. Die Frist sei somit eingehalten. Auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Mai 1994 werde verwiesen. Aus einer beigefügten chronologischen Zusammenstellung der Entwicklung lasse sich entnehmen, dass nach einem wiederholten Rückfall im Jahr 2004 sogar die Verpflichtung mit dem Integrationsfachdienst zusammenarbeiten, um therapeutische Maßnahmen durchzuführen, im Arbeitsvertrag aufgenommen worden sei. Wie sich gezeigt habe, ohne Erfolg. Beim Kläger seien alle in Frage kommenden Möglichkeiten und Chancen geboten worden, um seine Krankheit in den Griff zu bekommen und sein Arbeitsverhältnis zu retten. Diese Möglichkeiten habe der Kläger nicht genutzt.

Mit Schriftsatz vom 7. März 2006 teilte der Klägerbevollmächtigte mit, dass das Arbeitsgericht ... mit Endurteil vom 23. Februar 2006 festgestellt habe, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beigeladenen vom 3. August 2005 nicht aufgelöst worden sei.

Mit weiterem Schriftsatz vom 2. Juni 2006 wurde mitgeteilt, dass die Beigeladene gegen dieses Urteil Berufung eingelegt habe.

Das Zentrum Bayern Familie und Soziales - Integrationsamt - gab dem Personalrat bei der Beigeladenen mit Schreiben vom 16. Mai 2006 Gelegenheit zur Stellungnahme, da im Zustimmungsverfahren der Personalrat nicht ordnungsgemäß gemäß § 87 Abs. 2 SGB IX angehört worden sei. Die Anhörung sei im Widerspruchsverfahren nachzuholen.

Mit Stellungnahme vom 17. Mai 2006 führte der Personalratsvorsitzende des Personalrats bei der Beigeladenen aus, dass er am 14. Juli 2005 das Formblatt zur Beteiligung des Personalrates nach Art. 77 Abs. 3 BayPVG mit Anlagen erhalten habe. Mit dem Personalamt seien Kündigungsgründe und Sachverhalt umfassend erläutert worden. Der Kläger dürfe in Folge des nachgewiesenen Alkoholkonsums nicht mehr mit Arbeiten in der Aufsicht und der Chlorungsanlage beschäftigt werden. Alle sonstigen Arbeiten dürften nur unter Aufsicht geschehen. Da im Rahmen der knappen Personalausstattung eine Beaufsichtigung des Klägers nicht möglich sei und die für diesen Beruf unverzichtbaren Dienste in der Badeaufsicht von Kollegen dauerhaft nicht übernommen werden können, sei eine Weiterbeschäftigung nicht mehr zumutbar. Eine Umsetzung in einen anderen Bereich sei auch nicht möglich gewesen, da zu diesem Zeitpunkt alle Stellen besetzt gewesen seien. Die kündigungsrelevanten Umstände seien darüber hinaus seit Jahren bekannt gewesen. Der Personalrat habe die Dreitagesfrist gemäß Art. 77 Abs. 3 BayPVG verstreichen lassen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2006 wies der Widerspruchsausschuss beim Zentrum Bayern Familie und Soziales - Integrationsamt - den Widerspruch zurück.

Ergänzend wurde noch ausgeführt, dass das Integrationsamt auch weiter den Standpunkt vertrete, dass es sich bei der Kündigung um keinen Willkürakt der Beigeladenen handle. Dafür sprechen insbesondere auch die bereits im Ausgangsbescheid erwähnten Gespräche mit dem Integrationsfachdienst, der bereits im Jahr 2004 auf Drängen der Beigeladenen eingeschaltet worden sei. Entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten sei die Beigeladene ihrer fürsorgerischen Verpflichtung gegenüber dem Kläger nachgekommen und zwar dadurch, dass sie bereits mehrfach Therapien in die Wege geleitet habe. Dies entspreche insbesondere dem durch die Rechtsprechung entwickelten Fürsorgegedanken, wonach der Arbeitgeber vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung auf Grund Alkohols, die im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung stehe, alle Maßnahmen zu treffen habe, um eine Kündigung zu vermeiden. Der neuerliche Rückfall im Juni 2005 stelle letztendlich den Grund für die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist dar. Der Kläger sei auf Grund seiner Alkoholkrankheit wiederholt nicht in der Lage gewesen, seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachzukommen.


Mit am 11. August 2006 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz seines Bevollmächtigten ließ der Kläger Klage erheben und beantragen,

den Bescheid des Zentrum Bayern Familie und Soziales, Regionalstelle Mittelfranken, Integrationsamt, vom 2. August 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Zentrums Bayern Familie und Soziales, Integrationsamt, vom 27. Juli 2006 aufzuheben und die Hinzuziehung der Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren für erforderlich zu erklären.


Das Zentrum Bayern Familie und Soziales, Region Mittelfranken, Integrationsamt, beantragte mit Schriftsatz vom 1. September 2006,

die Klage abzuweisen.

Der Vortrag des Klägerbevollmächtigten erschöpfe sich im Sachvortrag in einer historisch-chronologischen Schilderung des Zustimmungs- und des Widerspruchsverfahrens bis zu dessen Abschluss.

Da das Integrationsamt von einem zumindest mittelbaren Zusammenhang zwischen der Behinderung des Klägers und dem Kündigungsgrund ausgegangen sei, habe es eine Entscheidung nach § 91 Abs. 4 SGB IX, wonach das Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung erteilen solle, kein Raum mehr bestanden.

Mit Beschluss vom 6. September 2006 wurde die Beigeladene zum Verfahren beigeladen (notwendige Beiladung).

Mit Schriftsatz vom 5. Februar 2007 führte der Klägerbevollmächtigte noch aus, dass der erneute Rückfall nicht zu einer negativen Gesundheitsprognose führen müsse, noch dass dem Arbeitgeber nicht zumutbar wäre, dem Kläger nochmals eine Entgiftungsphase oder Entwöhnungstherapie zu gewähren. Bereits Anfang des Jahres 2005 habe der Kläger deswegen mit der Suchtberatung gesprochen, wo man ihn aber regelrecht abgefertigt habe. Mit dem behandelnden Hausarzt sei das Erfordernis einer solchen dritten Entwöhnungsphase erörtert und festgestellt worden, dass ein entsprechender Antrag gestellt werden solle und werde. Auf Grund einer betriebsärztlichen Stellungnahme des AMD TÜV vom 5. Juli 2005 sei aufgezeigt worden, wie Suchttherapien im allgemeinen durchzuführen seien. Dies sei bis dato vom Kläger so nicht unternommen worden, obwohl er hierzu bereit gewesen wäre (Stabilisierungsphase). Der Kläger sei hierzu bereit und sei es ihm durch den Arbeitgeber zu ermöglichen, sein Arbeitsverhältnis - nochmals - durch eine solche Suchttherapie zu stabilisieren. So lange aus medizinischer Sicht noch Heilungschancen bzw. Chancen zur Heilungsbewährung ersichtlich seien, seien ihm diese Möglichkeiten offen zu halten. Erhebliche Fehlzeiten gebe es nicht und schon gar nicht in dem Umfang, wie die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung es erfordere. Dies sei in der Ermessensentscheidung nicht mit berücksichtigt worden. Auch hätte mit eingestellt werden müssen, dass die Beigeladene nur pauschal behauptet habe, es würden erhebliche Beeinträchtigungen betrieblicher Interessen vorliegen. Es hätte vorgetragen werden müssen, dass krankheitsbedingte Fehlzeiten, die ohnehin nicht auf Seiten des Klägers vorliegen, zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen geführt hätten.

Beigefügt war das Urteil des Arbeitsgerichts ... vom 23. Februar 2006, in dem festgestellt worden ist, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche Kündigung der (dortigen) Beklagten vom 3. August 2005 nicht aufgelöst worden ist und dass die (dortige) Beklagte verurteilt wurde, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen zu dem im Arbeitsvertrag vom 13. März 1979 und den Arbeitsvertragsänderungen vom 24. Februar 2004 geregelten Arbeitsbedingungen als Schwimmmeister im Hallen- und Freibad .... bis zur rechtskräftigen Entscheidung weiterzubeschäftigen.

Die Beigeladene übermittelte am 5. Februar 2007 den im Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht erstellten Schriftsatz vom 18. Dezember 2006 sowie die Geschäftsordnung der Beigeladenen.

In der mündlichen Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert. Der Klägerbevollmächtigte wiederholte den bereits schriftsätzlich gestellten Klageantrag. Der Beklagtenvertreter beantragte Klageabweisung. Die Beigeladenenvertreter stellten keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die vorgelegte Behördenakte sowie auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt die Aufhebung des Bescheides des Zentrums Bayern Familie und Soziales, Region Mittelfranken, Integrationsamt, vom 2. August 2005, mit dem auf Antrag der Beigeladenen der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses zugestimmt wurde, sowie des seinen hiergegen erhobenen Widerspruch zurückweisenden Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Zentrum Bayern Familie und Soziales, Integrationsamt, vom 27. Juli 2006. Diese Anfechtungsklage ist zulässig und sachlich auch begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten im Sinne des § 2 Abs. 2 des Sozialgesetzbuches - 9. Buch (SGB IX) - bedarf gemäß § 85 SGB IX, soweit - wie im Falle des Klägers - kein Ausnahmefall des § 90 SGB IX vorliegt, der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Die Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung oder deren Versagung liegt grundsätzlich im Ermessen des Integrationsamtes; dies gilt gleichermaßen für die ordentliche (vgl. § 85 SGB IX) wie für die außerordentliche Kündigung (vgl. § 91 SGB IX), es sei denn, die Kündigung erfolgt aus einem Grunde, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht (§ 91 Abs. 4 SGB IX), was hier aber nicht der Fall ist. Lediglich in einem solchen Fall 'soll' das Integrationsamt nach der Vorschrift des § 91 Abs. 4 SGB IX die Zustimmung erteilen.

Auch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Klägers, dem ordentlich nicht mehr gekündigt werden kann, ist als außerordentliche Kündigung nach der besonderen Maßgabe des § 91 SGB IX zustimmungspflichtig (vgl. Neumann/Pahlen/Majerski - Pahlen, Sozialgesetzbuch IX, Kommentar, 10. Auflage, § 91 Rd.Nr. 4).

Zu Recht hat das Integrationsamt eine Ermessensentscheidung getroffen, da vorliegend die mit Bescheid des Amtes für Versorgung und Familienförderung ... - Versorgungsamt - vom 9. Februar 2005 u.a. festgestellte Gesundheitsstörung 'seelische Störung nach Alkoholkrankheit' gerade die Grundlage für die ausgesprochene Kündigung darstellt. Denn die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung wurde ausdrücklich auf krankheitsbedingte, nämlich alkoholbedingte Kündigungsgründe gestützt.

Eine außerordentliche Kündigung ist nur dann möglich, wenn ein besonderer Kündigungsgrund vorliegt. Gemäß § 626 BGB kann aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. § 91 Abs. 4 SGB IX verlangt vom Integrationsamt nicht (und auch nicht vom Verwaltungsgericht) die Prüfung, ob die Kündigung berechtigt aus wichtigem Grund erfolgt, sondern ob der Grund, aus dem die Kündigung erfolgt, mit der Behinderung im Zusammenhang steht oder nicht. Der Grund, aus dem die Kündigung erfolgt, ist aber immer der vom Arbeitgeber genannte Kündigungsgrund, unabhängig davon, ob er die Kündigung arbeitsrechtlich rechtfertigt. Der vom Arbeitgeber angegebene Kündigungsgrund ist deshalb beim arbeitsrechtlichen Kündigungsrechtsstreit zu überprüfen (vgl. hierzu BVerwG vom 18.9.1996, - 5 B 109/96; Buchholz 436.61 § 21 Schwerbehindertengesetz Nr. 8 (St.), BVerwG vom 2.7.1992, 1539/90 = BVerwG E 90, 275 ff.). Danach hat das Integrationsamt über die Wirksamkeit der Kündigung, also über das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht zu urteilen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung angenommen werden kann, d.h. wenn sie ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegt, sich jedem Kundigen geradezu aufdrängt (so BVerwG vom 2.7.1992, a.a.O.).

Die angefochtenen Bescheide begegnen in formeller Hinsicht keinen rechtlichen Bedenken.

Insbesondere wurde die Antragsfrist im Sinne des § 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX gewahrt. Danach muss die Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen Kündigung binnen zwei Wochen nach Kenntnis von den für die beabsichtigte Entlassung maßgebenden Tatsachen beantragt werden. Mit dieser Zweiwochenfrist verfolgt der Gesetzgeber, ebenso wie im Falle der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB, das Ziel, im Interesse der Rechtssicherheit alsbald zu klären, ob der andere Vertragsteil aus dem Vorliegen eines wichtigen Grundes Folgen zieht (BAG, Urteil vom 28.10.1971, 2 AZR 32/71 - BAGE 24, 475 = AB Nr. 1 zu § 626 BGB). Da § 91 Abs. 2 Satz 2 SGB IX insoweit der Vorschrift des § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB nachgebildet ist, gelten für die Beurteilung der Frage der Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund die selben Erwägungen, die bei der Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten sind (vgl. BVerwG vom 2.5.1996 zu dem insoweit identischen früheren § 21 Abs. 2 Schwerbehindertengesetz, Az.: 5 B 186/95 = Buchholz 436.61, § 21 Schwerbehindertengesetz Nr. 7 (St)). Kenntniserlangung bedeutet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BVerwG vom 2.5.1996, a.a.O.). Anlass für den Ausspruch der Kündigung war für die Beigeladene die betriebsärztliche Stellungnahme des AMG TÜV Arbeitsmedizinische Dienste GmbH, ..., vom 5. Juli 2005 und deren ergänzende Stellungnahme vom 12. Juli 2005, basierend auf den Gutachten zur Alkoholbestimmung vom 6. Juli 2005 zu den entnommenen Blutproben am 21., 22. und 23. Juni 2005. Die ergänzende betriebsärztliche Stellungnahme vom 12. Juli 2005 führte insbesondere aus, dass die weitere Prognose ungünstig sein dürfte, was schließlich für die Beigeladene zum Anlass für die Kündigung genommen wurde. Diese hat den Vorgang dann dem Stadtrat in der Sitzung vom 21. Juli 2005 zur Entscheidung vorgelegt, so dass ab diesem Zeitpunkt die Zweiwochenfrist des § 91 Abs. 4 SGB IX zu laufen begonnen hat. Denn vorliegend war der Stadtrat der Beigeladenen auch 'Kündigungsberechtigter' im Sinne dieser Vorschrift. Bei einer Gemeinde ist Kündigungsberechtigter das nach der Gemeindeordnung zuständige Organ, das heißt grundsätzlich der Gemeinderat (Art. 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayGO), der diese Zuständigkeit - was hier geschehen ist - auf einen beschließenden Ausschuss übertragen kann (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 BayGO). Die Beigeladene hat alle Angelegenheiten der städtischen Eigenbetriebe einschließlich der Personalangelegenheiten nach Maßgabe der Ziffer 1 a dem Werkausschuss übertragen (§ 1 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 Ziff. 3 der Geschäftsordnung), soweit sich nicht der Stadtrat die Entscheidung in der Betriebssatzung vorbehalten hat oder im Einzelfall an sich zieht oder es sich nicht um Angelegenheiten der laufenden Geschäftsführung des Eigenbetriebs handelt. Vorliegend hat die Beigeladene im Einzelfall diese Entscheidung 'an sich gezogen'. Dies war auch sachgerecht, da die Stadtratssitzungen monatlich nach einem festgelegten Sitzungsplan stattfinden, während Sitzungen des Werkausschusses nicht regelmäßig stattfinden und der nächste geplante Termin für die Werkausschusssitzung nach insoweit glaubhafter und unwidersprochener Aussage der Beigeladenen am 14. September 2005 stattgefunden hätte. Angesichts der Tatsache, dass der Verwaltung die betriebsärztlichen Stellungnahmen am 5. Juli bzw. am 13. Juli 2005 zur Kenntnis gelangt sind und auch im Interesse der Rechtssicherheit gegenüber dem Kläger hat es auch eine möglich rasche Entscheidung geboten, dass der Stadtrat diese Angelegenheit an sich gezogen hat. Dies war nach alledem nicht zu beanstanden, so dass der Stadtrat der Beigeladenen Kündigungsberechtigter ist und mit der Entscheidung über die beabsichtigte Kündigung die Zweiwochenfrist des § 91 Abs. 4 SGB IX zu laufen begonnen hat. Diese Frist wurde eingehalten, da unmittelbar nach der Stadtratsitzung vom 21. Juli 2005 am 25. Juli 2005 der Antrag beim Integrationsamt einging.

Das Integrationsamt konnte über den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Klägers auch ohne Anhörung der Schwerbehindertenvertretung (§ 87 Abs. 2 SGB IX) entscheiden, weil bei der Beigeladenen zu dieser Zeit eine Schwerbehindertenvertretung nicht vorhanden war. Wie der Beigeladenenvertreter in der mündlichen Verhandlung überzeugend dargelegt hat, war bei der Beigeladenen zu der Zeit des Antrages auf Zulassung der Kündigung eine Schwerbehindertenvertretung nicht vorhanden und ist der früher vorhanden gewesene Schwerbehindertenvertreter schon vorher aus dem Dienst der Beigeladenen ausgeschieden. Erst seit dem 1. Oktober oder 1. November 2006 gebe es bei der Beigeladenen wieder einen Schwerbehindertenvertreter. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass das Integrationsamt (bzw. bisher die Hauptfürsorgestelle) über einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten auch ohne Anhörung des Vertrauensmannes entscheiden kann, wenn in dem Betrieb ein Vertrauensmann nicht vorhanden ist (vgl. z. B. BVerwG vom 26.1.1989, 5 B 136/88, Buchholz 436.61 § 17 SchwbG 1986 Nr. 1).

Die im Widerspruchsverfahren abgegebene Erklärung des Personalrats vom 17. Mai 2006 genügt jedenfalls im vorliegenden Verwaltungsstreitverfahren den Anforderungen an die erforderliche Anhörung im Sinne des § 87 Abs. 2 SGB IX. Die Anhörung kann im Widerspruchsverfahren nachgeholt werden und heilt dann den Mangel (§ 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB IX).

Die angefochtenen Bescheide sind aber materiell rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten.

Wie das Bundesverwaltungsgericht mehrfach hervorgehoben hat, gewinnt im Rahmen der Ermessensentscheidung der Schwerbehindertenschutz dann an Gewicht, wenn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben, so dass eine Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber besonders hohe Anforderungen zu stellen sind, um auch den im Schwerbehindertenrecht zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken der Rehabilitation verwirklichen zu können (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.10.1995, 5 C 94.93, DÖV 1996, 830/831 m.w.N.), während die Belange des Schwerbehinderten um so geringer zu gewichten sind, je weniger ein Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigung besteht.

Ist der Schwerbehinderte krankheits- oder behinderungsbedingt nicht zur Fortsetzung der Arbeit am bisherigen Arbeitsplatz in der Lage, sind an die Zumutbarkeitsgrenze beim Arbeitgeber besonders hohe Anforderungen zu stellen, um auch den im Schwerbehindertengesetz zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken der Rehabilitation verwirklichen zu können (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.10.1971, V C 78.70, BVerwGE 39, 36/38; Beschluss vom 18.9.1989, 5 B 100.89, Buchholz 436.61, § 15 SchwbG 1986, Nr. 2). In diesem Fall sind insbesondere betriebliche Umsetzungsmöglichkeiten für den Schwerbehinderten zu prüfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.9.1990, 5 E 63.90, Buchholz 436.61, § 15 SchwbG, Nr. 4). Dabei ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, dem Schwerbehinderten einen Alternativarbeitsplatz freizukündigen, dass der Schwerbehinderte grundsätzlich keinen Anspruch darauf hat, dass der Arbeitgeber einen anderen Beschäftigten entlässt, um für den Schwerbehinderten einen Alternativarbeitsplatz zu schaffen (vgl. Beschluss vom 11.9.1990, 5 B 63.90, Buchholz 436.61, § 15 SchwbG 1986, Nr. 4; Beschluss vom 11.6.1992, 5 B 16.92, Buchholz 436.61, § 15 SchwbG 1986, Nr. 5). Zuzumuten ist dem Arbeitgeber, den Schwerbehinderten nach Möglichkeit umzusetzen, d.h. ihm im Rahmen der vorhandenen Arbeitsplätze einen geeigneten anderen Arbeitsplatz zuzuweisen, wobei das Bemühen um einen anderen geeigneten Arbeitsplatz von fürsorgerischem Denken und Fühlen getragen sein muss.

Diesen Grundsätzen werden die Entscheidungen des Integrationsamtes nicht gerecht. Die Bescheide gehen zum Teil von einem unrichtigen Sachverhalt aus, berücksichtigen einseitig die Interessen der Beigeladenen bzw. stellen im Hinblick auf Umsetzungsmöglichkeiten überhaupt keine Überlegungen an, so dass insoweit ein vollständiger Ermessensausfall vorliegt.

Das Integrationsamt führt entsprechend der Antragstellung durch die Beigeladene in den angefochtenen Bescheiden aus, dass der neuerliche Rückfall im Jahr 2005 für die Beigeladene letztendlich den Grund für die Kündigung darstellt und diese deshalb in der Behinderung selbst ihre Grundlage findet. Ein dauerndes Unvermögen, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, wird aber weder aus den Akten erkennbar noch wird dies konkret durch die Beigeladene dargelegt. Insbesondere liegen keine erheblichen krankheitsbedingten Ausfallzeiten vor, die eine Kündigung aus behinderungsbedingten Gründen rechtfertigen würde. Denn geschuldete Arbeitsleistung ist nicht, wovon offenbar sowohl Integrationsamt als auch Beigeladene ausgehen, die Tätigkeit als Schwimmmeister im Hallenbad ... im Rahmen der Badeaufsicht, sondern diejenige, wie sie durch Änderungsvertrag des Arbeitsvertrages vom 13. März 1979 vom 24. Februar 2004 ihren Niederschlag gefunden hat. Darin wird auf Grund des entsprechenden Stadtratsbeschlusses vom 19. Februar 2004 der Kläger von seiner Funktion als stellvertretender Betriebsleiter und der Badeaufsicht entbunden und nach Vergütungsgruppe VI b BAT herabgruppiert. Dass er diese nunmehr arbeitsvertraglich geschuldete Leistung, wobei er in der Technik Beschäftigung gefunden hat, nicht erbringen könnte bzw. erbracht hat, wird weder substantiiert vorgetragen noch sonst erkennbar. Wenn die Beigeladene nunmehr vorträgt, dass diese Maßnahme auf zwei Jahre befristet gewesen sein sollte, so mag dies wohl Motivation für die Beigeladene gewesen sein, wie sich aus einem Aktenvermerk vom 12. Februar 2004 entnehmen lässt, ist dies jedoch nicht Vertragsbestandteil geworden, der von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden wäre. Darüber hinaus befremdet in diesem Zusammenhang, wenn die Beigeladene entgegen ihrer eigenen Absicht, diesen Zeitrahmen von zwei Jahren nicht eingehalten hat. Dass der Kläger auf dem zuletzt innegehabten Arbeitsplatz keine konkrete Beschäftigung gehabt hätte bzw. die Beigeladene ihn quasi nur 'durchgeschleppt' hätte, wird nicht ersichtlich. Für eine behinderungs- bzw. krankheitsbedingte Kündigung wäre aber die Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt der Entscheidung mit negativer Zukunftsprognose erforderlich.

Es liegt auf der Hand, dass ein Verstoß gegen das Alkoholverbot am Arbeitsplatz durchaus eine Kündigung rechtfertigen kann. Dies aber wird dem Kläger konkret so nicht zum Vorwurf gemacht, sondern vielmehr die Alkoholkrankheit an sich, die er trotz mehrerer Versuche und trotz Aufforderung seitens der Beklagten offenbar bisher nicht in den Griff bekommen konnte, so dass es zum Rückfall gekommen ist. In diesem Zusammenhang hätte es die erforderliche Interessenabwägung geboten, auf die Möglichkeiten der Suchttherapie einzugehen, wie sie in der betriebsärztlichen Stellungnahme aufgezeigt und in dieser Form offenbar seitens des Klägers noch nicht durchgeführt wurden. Die Vorgehensweise der Beigeladenen lässt fürsorgerisches Denken und Fühlen, was Grundlage des Schwerbehindertengesetzes (jetzt SGB IX) ist, vermissen. Auch auf Grund der langjährigen Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen wäre es geboten gewesen, dem fürsorgerischen Gedanken des SGB IX in ausreichendem Maße Rechnung zu tragen und nicht in dem Zeitpunkt die Kündigung auszusprechen, als - auf eigenen Wunsch des Klägers - die Ergebnisse der Blutalkoholbestimmung auf einen Rückfall hindeuteten, ohne dass der von der Beigeladenen angedachte zweijährige Versuch überhaupt abgeschlossen gewesen wäre. Es ist dem Arbeitgeber grundsätzlich zuzumuten, gewisse Einschränkungen im betrieblichen Ablauf wegen behinderungsbedingter Gründe hinzunehmen. Dass erhebliche Einschränkungen im Betrieb der Beigeladenen aufgetreten wären, wurde substantiiert nicht vorgetragen. Insgesamt ist festzustellen, dass insoweit das Integrationsamt einseitig die Interessen des Arbeitgebers berücksichtigt hat und die Belange des schwerbehinderten Arbeitnehmers nicht in ausreichendem Maß Berücksichtigung gefunden haben.

Im Hinblick auf Umsetzungsmöglichkeiten für den Kläger liegt ein vollständiger Ermessensnichtgebrauch vor. Das Integrationsamt hat offenbar auf Grund der durch den AMD TÜV festgestellten negativen Gesundheitsprognose verkannt, dass Umsetzungsmöglichkeiten im Rahmen der Abwägung hätten überprüft werden müssen. Denn eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers mit zusätzlicher negativer Gesundheitsprognose, ist, wie ausgeführt, gerade vorliegend nicht gegeben.

Nach alledem steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die angefochtenen Bescheide ermessensfehlerhaft (§ 114 VwGO) sind, weil sie einseitig die Interessen der Beigeladenen und die Belange des Klägers nicht hinreichend berücksichtigen. Die Entscheidung des Integrationsamtes, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses zu erteilen, wird den Zielsetzungen des Schwerbehindertengesetzes nicht gerecht. Die angefochtenen Bescheide sind deshalb rechtswidrig und daher aufzuheben.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO), da es dem Kläger nicht zugemutet werden konnte, das Vorverfahren alleine zu betreiben (vgl. Eyermann/Jörg Schmidt, VwGO, Kommentar, 10. Auflage, § 162 Rd.Nr. 13).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.




Quelle:

Bundesarbeitsgemeinschaft der Integrationsämter und Hauptfürsorgestellen (BIH)

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