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Wirksamkeit einer verhaltensbedingten, ordentlichen Kündigung - Verdachts- und Tatkündigung

Gericht:

LAG Baden-Württemberg 21. Kammer


Aktenzeichen:

21 Sa 48/17


Urteil vom:

06.06.2018


Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 31.07.2017 - Az: 24 Ca 2/17 - in der Kostenentscheidung aufgehoben, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Ausgleich für die Entziehung des Dienstwagens in Höhe von EUR 10.528,19 brutto

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 315,71 seit 01.01.2015, aus jeweils EUR 425,52 seit 01.02.2015, seit 01.03.2015, seit 01.04.2015, seit 01.05.2015, seit 01.06.2015, seit 01.07.2015, seit 01.08.2015, seit 01.09.2015, seit 01.10.2015, seit 01.11.2015, seit 01.12.2015, seit 01.01.2016, seit 01.02.2016, seit 01.03.2016, seit 01.04.2016, seit 01.05.2016, seit 01.06.2016, seit 01.07.2016, seit 01.08.2016, seit 01.09.2016, seit 01.10.2016, seit 01.11.2016, seit 01.12.2016 und seit 01.01.2017

zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Verzugspauschalen in Höhe von EUR 240,00 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.


II. Die weitergehende Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 31.07.2017 - Az: 24 Ca 2/17 - wird zurückgewiesen.


III. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 31.07.2017 - Az: 24 Ca 2/17 - wird zurückgewiesen.


IV. Die Beklagte hat 74,3 %, der Kläger 25,7 % der Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug zu tragen.
Die Beklagte hat 24 %, der Kläger 76 % der Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug zu tragen.


V. Die Revision wird für den Kläger zugelassen, soweit er festgestellt wissen will, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 15.12.2016 nicht beendet worden ist.
Die Revision für die Beklagte wird zugelassen, soweit sie verurteilt worden ist, an den Kläger Verzugspauschalen in Höhe von EUR 240,00 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.


Tatbestand

Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten, ordentlichen Kündigung, die die Beklagte gegenüber dem Kläger als Verdachts- und Tatkündigung ausgesprochen hat. Darüber hinaus ist die vom Kläger gegenüber der Beklagten geltend gemachte Zahlung von Schadensersatz für den Entzug seines Dienst-Pkw durch die Beklagte für die Zeiträume 09.12.2014 bis 31.12.2016 (in Höhe von 10.528,19 EUR brutto), die Zahlung von vom Kläger verauslagter Dienst-Pkw-Betankungskosten (in Höhe von 377,59 EUR), die Zahlung von vom Kläger für die Monate Juli bis Dezember 2016 geltend gemachter Verzugspauschalen gem. § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB (in Höhe von 240,00 EUR) und vom Kläger gegen die Beklagte geltend gemachte restliche variable Vergütung für die Jahre 2013 bis 2015 (in Höhe von 9.000,00 EUR brutto) zwischen den Parteien streitig.

Der am ... 1965 geborene, ledige Kläger, der keiner Person unterhaltsverpflichtet ist, ist seit 01.04.1996 bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte ist ein großer Hersteller von Kraftfahrzeugen mit Sitz in S.. Sie betreibt eine Vielzahl von Werken in der Bundesrepublik Deutschland und im Ausland. Der Kläger war zuletzt im Standort der Beklagten in S.-M. tätig, an dem weit mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes für die Beklagte als Arbeitnehmer tätig sind. Für diesen Standort ist ein Betriebsrat gebildet.

Der Kläger ist schwerbehindert mit einem GdB von 50 seit jedenfalls 17.02.2016. Im Zeitraum Januar 2001 bis Juli 2008 war er im Bereich Konzernrevision und ab August 2008 im Bereich Treasury/Finanzmanagement für die Beklagte tätig. Im Bereich Treasury/Finanzmanagement war er hauptsächlich mit der Erstellung und der Abstimmung von Richtlinien für die Kreditierung/Finanzierung von Exporten und damit verwandten Themen beschäftigt. Seiner Tätigkeit bei der Beklagten liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag (datiert) vom 16.09.2013 zugrunde, bezüglich dessen Einzelheiten vollinhaltlich auf Bl. 565 bis 569 d. Akten-ArbG verwiesen wird. Der Kläger war bei der Beklagten zuletzt auf der sogenannten Ebene 4 (4. Ebene unter dem Vorstand der Beklagten) mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von 8.333,33 EUR beschäftigt. Darüber hinaus wurde dem Kläger während seiner Tätigkeit ein Pkw - zuletzt Typ xyz (Dieselfahrzeug), dessen Kraftstofftank ein von der Beklagten als Herstellerin angegebenes Tankvolumen von 93 Litern aufwies - zur dienstlichen und privaten Nutzung zur Verfügung gestellt. Dieser Nutzung sollen aus Sicht der Beklagten die von ihr aufgestellten Nutzungsbedingungen (Anlage B 12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017, Bl. 298 bis 305 der Akten-ArbG) zugrunde gelegen haben.

Während seiner Tätigkeit als Arbeitnehmer für die Beklagte war der Kläger im Zeitraum Mai 2008 bis 20.03.2013 (so der Kläger) bzw. 07.05.2013 (so die Beklagte) als Geschäftsführer der R. GmbH, deren Gesellschafterin seine ehemalige Lebensgefährtin Frau Y. M. ist, tätig. Eingetragener Geschäftsgegenstand dieser GmbH ist der Handel und der Import und Export von Industrieausrüstungen, Elektrowaren, Hard- und Software für Telekommunikation, Waren aller Art und Dienstleistungen zur Förderung und Weiterentwicklung der Energiegewinnung mit erneuerbaren Energien. Seit November 2012 betreibt der Kläger mit seinen Geschwistern H. R. und H. M. die R. S. GbR, deren Gesellschaftszweck u.a. die Bewirtschaftung eines Gewerbegrundstücks und der Betrieb einer Photovoltaikanlage in U. (E.) ist.

Am 02.05.2013 gegen 17.30 Uhr wurde dem Kläger von drei Mitarbeitern der Beklagten, seinem Vorgesetzten und zwei Mitarbeitern der internen Revision, mitgeteilt, dass die Beklagte u.a. ihn verdächtige, Inhalte eines internen Audit-Berichts über die Privatflüge des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten unerlaubterweise an Dritte weitergegeben zu haben. Im Hinblick darauf teilten sie dem Kläger mit, dass sein dienstlicher Rechner (Laptop) und sein dienstliches Mobiltelefon einer Untersuchung unterzogen werden sollen. Auf Aufforderung (so der Kläger) bzw. auf Bitte (so die Beklagte) dieser Mitarbeiter der Beklagten gab der Kläger sowohl seinen Dienstrechner wie sein Mobiltelefon, wobei ihm beides zuvor von der Beklagten zur Verrichtung seiner Arbeitstätigkeit zur Verfügung gestellt worden war, heraus und nannte den Mitarbeitern der Beklagten auf deren Aufforderung/Bitte auch seine Passwörter. Der Kläger erklärte zudem, mit der Beklagten kooperieren zu wollen. Gegen 18.15 Uhr bis 19.20 Uhr am 02.05.2013 fand nach Herausgabe der beiden Gegenstände auf Initiative des Klägers ein weiteres Gespräch mit den beiden Mitarbeitern der internen Revision der Beklagten statt. Der Kläger hatte vor Beginn des Gesprächs mitgeteilt, dass sich einige nicht dienstliche Daten auf seinem Rechner befänden, so Informationen über seine Tätigkeit bei der R. GmbH, Dokumente aus der Datenbank des Monitors und technische Dokumente über die Programmierung einer Solaranlage. Am 02.05.2013 gegen 19.39 Uhr erhielt der Kläger einen Anruf einer Mitarbeiterin der Beklagten, die das Bitlocker-Passwort des Klägers bei ihm abfragte. Dies geschah am 03.05.2017 gegen 12.28 Uhr erneut. Am 03.05.2013 gegen 12.35 Uhr meldete sich ein anderer Benutzer am PC des Klägers an, um den Bitlocker-Recovery-Key zu erzeugen. Am 03.05.2013 gegen 17.15 Uhr erhielt der Kläger einen Anruf von einer Mitarbeiterin der Beklagten mit dem Hinweis, auf dem PC sei nichts und er, der Kläger, könne den PC am Montag abholen. Am 06.05.2013 gegen 09.00 Uhr holte der Kläger bei einem der Mitarbeiter der internen Revision der Beklagten, welcher ihn gegen 09.46 Uhr anwies, die Daten auf seinem PC/Laptop zu löschen und dies durch einen Mitarbeiter der Konzernsicherheit der Beklagten bestätigen zu lassen, ab. Dieser Aufforderung kam der Kläger nach. Am 14.05.2013 gegen 10.19 Uhr bestätigte ein Mitarbeiter der Konzernsicherheit gegenüber dem Mitarbeiter der internen Revision der Beklagten, dass alle Daten auf dem PC/Laptop des Klägers bereinigt worden seien. Am 04.06.2013 wurde der Kläger zu einem Personalgespräch eingeladen, zu dessen Beginn ihm ein Schreiben von einem Arbeitnehmer der Beklagten übergeben wurde, in dem ihm eröffnet wurde, dass ein B.-Fall (B..) bezüglich der Weitergabe vertraulicher Informationen an Dritte eröffnet worden sei und in dem er als beschuldigte Person benannt worden sei. Ihm wurde mitgeteilt, dass die Untersuchung dazu diene, diesen Verdacht aufzuklären.

Die Beklagte beauftragte anschließend eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (...) mit der computerforensischen Untersuchung des Dienstrechners/Laptop des Klägers, die die Untersuchung mit einem Bericht am 24.07.2013 abschloss. Im Rahmen der Auswertung des Laptops des Klägers kam bei der Beklagten zunächst der Verdacht auf, der Kläger sei während seiner Arbeitszeit gewerblichen Nebentätigkeiten nachgegangen. Zu diesem Vorwurf wurde der Kläger in einem Personalgespräch (Interview) am 04.06.2013 seitens der Beklagten angehört. In dieser Anhörung äußerte der Kläger auf Frage des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dass er täglich durchschnittlich 10 bis 15 Minuten während seiner Arbeitszeit mit privatem Börsen- und Aktienhandel an seinem Laptop verbracht habe. Im Verlauf der weiteren Untersuchung erweiterte die Beklagte auf Grund der auf dem Laptop des Klägers vorgefundenen Daten die Untersuchungen gegen den Kläger im Hinblick auf den Vorwurf eines Arbeitszeitbetrugs wegen einer Häufung privater Zugriffe auf das Internet während der Arbeitszeit. Bei der Beklagten existiert eine Gesamtbetriebsvereinbarung (datiert) vom 01.05.2003 (Richtlinien über die Nutzung betrieblicher Informations- und Kommunikationseinrichtungen zu geschäftlichen und privaten Zwecken), bezüglich deren Einzelheiten vollinhaltlich auf Bl. 796 bis 801 der Akten-ArbG) verwiesen wird. In diesen Richtlinien ist u.a. geregelt:

'3. Prinzipien der Internet- und E-Mail-Nutzung

Internet und E-Mail-Systeme werden im Rahmen der betrieblichen Aufgabenstellung durch das Unternehmen zur Verfügung gestellt. Somit sind sie Arbeitsmittel bzw. Unternehmensressource.

Die Nutzung des betrieblichen Internetzuganges sowie der E-Mail-Systeme ist für geschäftliche Zwecke vorgesehen. Eine private Nutzung ist nur erlaubt, soweit dadurch die Arbeitsaufgabe bzw. Aufgabenerfüllung nicht beeinträchtigt wird sowie betriebliche Belange und Abläufe nicht gestört werden. Sie ist daher nur mit Zustimmung des Vorgesetzten zulässig. Die vom Unternehmen zur privaten Nutzung außerhalb der Arbeitszeit angebotenen Internetzugänge bleiben hiervon unberührt. Für Fremd-Mitarbeiter außerhalb des X-Konzerns ist die private Nutzung untersagt.

...

Soweit danach das Internet zu privaten Zwecken genutzt wird, darf der Download von Dokumenten aus dem Internet nicht zu einer die betrieblichen Belange beeinträchtigenden Belastung der Serverkapazitäten führen. Bei Zweifeln über die Auswirkungen eines geplanten Download auf die Systeme ist daher der Vorgang zu unterlassen oder auf eine Druckversion zu beschränken.

...

5. Regelungen für Electronic Mail

...

Mit Zustimmung des Vorgesetzten darf E-Mail in geringem Umfang auch für die private interne und externe Kommunikation genutzt werden. Der Mitarbeiter darf seine X E-Mail Adresse jedoch nicht benutzen, um für private oder andere Zwecke nichtdienstlicher Natur den Eindruck zu erwecken, er handele für oder im Auftrage von X.

In keinem Fall darf eine private Nutzung missbräuchlichen Zwecken dienen oder den Betriebsablauf stören. Unzulässig ist insbesondere die Verbreitung pornografischer, beleidigender, gewaltverherrlichender, politisch radikaler, die religiösen, ethnischen oder die sexuellen Gefühle verletzender oder diskriminierender Schriften oder Bilder. Ebenso unzulässig ist die Nutzung des X E-Mail-Systems zu privaten gewerblichen Zwecken oder zur Werbung für private oder für Zwecke Dritte, es sei denn es liegt eine ausdrückliche Erlaubnis der X AG vor. Bei der Versendung von Dateianhängen zu privaten Zwecken darf im Hinblick auf deren Umfang der übliche Rahmen nicht überschritten werden.

E-Mails privaten Inhalts können mit 'privat' in der Betreffzeile gekennzeichnet werden. Als privat gekennzeichnete E-Mails dürfen von Dritten grundsätzlich nicht geöffnet, weitergeleitet oder gespeichert werden.

Als privat gekennzeichnete E-Mails dürfen nur dann kontrolliert werden, wenn neben der Information des Betriebsrates zusätzlich der betriebliche Datenschutzbeauftragte nach Prüfung der schriftlich zu dokumentierenden tatsächlichen Anhaltspunkte für den Verdacht einer missbräuchlichen Nutzung der Kontrolle zugestimmt hat. Die betriebsinterne Kontrolle richtet sich dabei zunächst auf die Prüfung der Verbindungsdaten. Eine inhaltliche Kontrolle kann nur mit Zustimmung des Mitarbeiters oder veranlasst durch Strafverfolgungsbehörden erfolgen. Bei Verweigerung der Zustimmung kann dem Mitarbeiter die private Nutzung künftig untersagt werden. Im übrigen gilt die Regelung in Ziffer 6.

...

6. Missbrauchskontrolle

...

Bei begründetem Verdacht einer missbräuchlichen Nutzung können nach der Gesamtbetriebsvereinbarung über Maßnahmen zur Kontrolle und Aufklärung von Missbrauch der elektronischen Informationsverarbeitungs- und Kommunikationseinrichtungen in der X AG sowie nach den Regelungen in Ziffer 5 im Einzelfall auch personenbezogene Kontrollen erfolgen. Der Konzernbeauftragte für den Datenschutz ist über jeden Fall zu informieren. Eine missbräuchliche Nutzung liegt insbesondere dann vor, wenn

- Gegen die Nutzungsbestimmungen dieser Richtlinie verstoßen wird,

- Gegen andere betriebliche Anordnungen, Richtlinien oder Betriebsvereinbarungen verstoßen wird,

- in sonstiger Weise betriebliche Interessen und Abläufe beeinträchtigt werden,

- gegen Gesetze verstoßen wird.

Neben der aus Sicht der Beklagten anzunehmenden Häufung von privaten Internetzugriffen während der Arbeitszeit stieß die Beklagte im Rahmen der Auswertung des Laptops des Klägers durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft auf einen vom Kläger angelegten und als 'DW' benannten Ordner, der eine Aufstellung über die von ihm für seinen Dienstwagen durchgeführten Betankungen enthielt. Hinsichtlich der Einzelheiten des Inhalts dieser Datei wird vollinhaltlich auf die Anlage B 9 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017 (Bl. 286 bis 291 der Akten-ArbG) verwiesen. Aus dem Inhalt dieses Ordners, insbesondere der vom Kläger dort niedergelegten Betankungsmengen, den Betankungsdaten und den von der Beklagten anschließend recherchierten Betankungsorten ergab sich für die Beklagte die Überzeugung, jedenfalls aber der dringende Verdacht, dass der Kläger auf ihre Kosten Betankungen vorgenommen hat, die er nicht für seinen Dienst-Pkw verwendete. Im Zeitraum Februar 2012 bis Januar 2013 wurde der Dienstwagen des Klägers 89 Mal betankt. Dabei lagen 14 Betankungen mit einem Füllvolumen von über 93 Litern vor, davon zwei Fälle mit einer Füllmenge von mehr als 99,5 Litern aber weniger als 101 Litern und zwei Vorgänge mit einer Füllmenge von mehr als 101 Litern. Insbesondere betankte der Kläger nach seinen in der Datei erfassten Daten am 05.11.2012 (Montag) 99,7 Liter Diesel, am 25.11.2012 (Sonntag) 101,38 Liter, am 28.12.2012 (Freitag im Urlaub) 101,17 Liter und am 19.01.2013 (Samstag) 99,61 Liter. 11 der 14 Betankungen mit einem Volumen von mehr als 93 Litern fanden an Wochenenden, Feiertagen oder während des Urlaubs des Klägers statt. 88 der insgesamt 89 Betankungen in diesem Zeitraum erfolgte nicht an internen Tankstellen der Beklagten, sondern an externen Fremdtankstellen. In insgesamt 8 Fällen wurde der Dienstwagen am selben Tag intern bei der Beklagten gewaschen aber extern betankt.

Des Weiteren fand die Beklagte auf dem Laptop des Klägers neben einigen anderen Dokumenten für die R. S. GbR eine Aufstellung zu 'Sonderbetriebsausgaben', bezüglich deren Einzelheiten vollinhaltlich auf die Anlage B 13 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017 (Bl. 305, 306 der Akten-ArbG) verwiesen wird, in der insgesamt 10 Fahrten für einen Pkw mit einem anderen Kennzeichen als dem des Dienst-Pkw des Klägers von L.-E. nach U. und zurück aufgelistet sind. Nachdem diese weiteren Auswertungen der Beklagten bekannt waren, wollte sie den Kläger zu den neuen Vorwürfen anhören, nachdem ihr diese Umstände in der ersten Anhörung des Klägers am 04.06.2013 noch nicht bekannt waren. Nachdem beim Kläger im Juni 2013 eine Leukämieerkrankung sowie eine psychische Erkrankung diagnostiziert worden war, erkrankte der Kläger ab 10.06.2013 durchgehend bis 08.12.2014 arbeitsunfähig. Im Hinblick darauf hörte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 13.08.2013, bezüglich dessen Einzelheiten vollinhaltlich auf Bl. 308 bis 312 der Akten-ArbG verwiesen wird, an und gab ihm die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme bis 03.09.2013. Auf Aufforderung der Beklagten gab der Kläger am 06.09.2013 seinen Dienst-Pkw an die Beklagte heraus.

Nach Anhörung des Betriebsrats sprach die Beklagte erstmals eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 13.08.2013 aus, die Gegenstand des Vorprozesses der Parteien (ArbG Stuttgart 14 Ca 6190/13 und LAG B.-W. 17 Sa 48/14 und Bundesarbeitsgericht 2 AZR 700/15) war.
Nach der Feststellung der Schwerbehinderung des Klägers beantragte die Beklagte die Zustimmung des Integrationsamts zu einer beabsichtigten weiteren außerordentlichen und ordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger. Im Rahmen des Verfahrens vor dem Integrationsamt gab der Kläger eine schriftliche Stellungnahme (datiert) vom 19.09.2013 zum schriftlichen Anhörungsschreiben der Beklagten vom 13.08.2013 ab, bezüglich deren Einzelheiten vollinhaltlich auf Bl. 712 bis 737 der Akten-ArbG verwiesen wird. Nach Zustimmung des Integrationsamts zu den beabsichtigten Kündigungen und nach Anhörung des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung kündigte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 26.09.2013 nochmals fristlos und mit Schreiben vom 28.10.2013 hilfsweise ordentlich. Diese Kündigungen waren ebenfalls Gegenstand des Vorprozesses der Parteien vor dem Arbeitsgericht Stuttgart (Az: 14 Ca 6190/13) und Landesarbeitsgericht B.-W. (Az: 17 Sa 48/14). Im Rahmen dieses Vorprozesses machte der Kläger weitere Ausführungen zu den ihm von der Beklagten im Anhörungsschreiben vom 13.08.2013 ausgeführten Vorhalten. Mit Urteil vom 22.09.2016 stellte das Bundesarbeitsgericht fest, dass diese genannten Kündigungen das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst haben (BAG 2 AZR 700/15). Die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 13.08.2013 war mangels vorheriger Zustimmung des Integrationsamts unwirksam. Die fristlose Kündigung vom 26.09.2013 und die hilfsweise ordentliche Kündigung hierzu vom 28.10.2013 scheiterte an einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung gem. § 102 Abs. 1 BetrVG.

Mit Schreiben vom 28.07.2016 beantragte die Beklagte die Zustimmung zu einer erneuten (ausschließlich) ordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger. Mit Bescheiden vom 17.11.2016 erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zu einer verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses als Tatkündigung (Anlage B 15 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017 - Bl. 313 bis 325 der Akten-ArbG) sowie als Verdachtskündigung (Anlage B 16 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017, Bl. 326 bis 338 der Akten-ArbG). Mit Schreiben jeweils vom 19.09.2016 und ergänzenden Schreiben jeweils vom 07.12.2016 hörte die Beklagte den Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger an. Hinsichtlich der Einzelheiten des Inhalts dieser Anhörungen nebst Ergänzungen wird auf die Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017 (Anlage B 17 Bl. 339 bis 374 der Akten-ArbG) und B 19 (Bl. 379 bis 381 der Akten-ArbG), sowie die Anlagen B 20 (Bl. 382 bis 416 der Akten-ArbG) und B 22 (Bl. 421 bis 423 der Akten-ArbG) Bezug genommen. Der Betriebsrat erhob mit Schreiben vom 21.09.2016 Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung (Anlage B 18 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017, Bl. 375 bis 378 der Akten-ArbG). Die Schwerbehindertenvertretung nahm mit Schreiben vom 26.09.2016 und 04.12.2016 Stellung. Bezüglich des Inhalts der Stellungnahmen der Schwerbehindertenvertretung wird auf die Anlagen B 21 und B 23 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017 (Bl. 417 bis 420 und Bl. 424, 425 der Akten-ArbG) verwiesen.

Mit Schreiben vom 05.12.2016, bezüglich dessen Einzelheiten vollinhaltlich auf die Anlage K 1 zur Klage vom 03.12.2016 (Bl. 13 der Akten-ArbG) verwiesen wird, sprach die Beklagte die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Kläger 'unter Einhaltung der geltenden Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines Kalendermonats zum nächstmöglichen Termin. Das ist nach unserer Berechnung der 30. Juni 2017' aus. Der Kläger erhielt dieses Kündigungsschreiben am 16.12.2016. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger beim Arbeitsgericht Stuttgart Kündigungsschutzklage, die am 30.12.2016 beim Arbeitsgericht Stuttgart einging (vgl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 1 der Akten-ArbG). Die Kündigungsschutzklage wurde der Beklagten am 09.01.2017 (vgl. Empfangsbekenntnis Bl. 26 der Akten-ArbG) zugestellt.

Betreffend des streitigen Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird gem. § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG auf den Tatbestand des mit der Berufung angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts vom 31.07.2017 (Seiten 7 bis 15 dieses Urteils, Bl. 820 bis 828 der Akten-ArbG) einschließlich der dort enthaltenen Bezugnahme auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat dem in der Berufung noch streitgegenständlichen Antrag des Klägers,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung im Schreiben vom 15.12.2016 zum 30.06.2017 nicht beendet worden sei,

stattgegeben und ist dem Klageabweisungsantrag der Beklagten insoweit nicht gefolgt.


Den in der Berufung noch streitgegenständlichen Antrag des Klägers,

3. die Beklagte zu verurteilen, Schadensersatz zu bezahlen in Höhe von 16.935,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

340,42 EUR seit 01. Oktober 2013, 425,52 EUR seit 01. November 2013,

425,52 EUR seit 01. Dezember 2013, 425,52 EUR seit 01. Januar 2014,

425,52 EUR seit 01. Februar 2014, 425,52 EUR seit 01. März 2014,

425,52 EUR seit 01. April 2014, 425,52 EUR seit 01. Mai 2014,

425,52 EUR seit 01. Juni 2014, 425,52 EUR seit 01. Juli 2014,

425,52 EUR seit 01. August 2014, 425,52 EUR seit 01. September 2014,

425,52 EUR seit 01. Oktober 2014, 425,52 EUR seit 01. November 2014,

425,52 EUR seit 01. Dezember 2014 425,52 EUR seit 01. Januar 2015,

425,52 EUR seit 01. Februar 2015, 425,52 EUR seit 01. März 2015,

425,52 EUR seit 01. April 2015, 425,52 EUR seit 01. Mai 2015,

425,52 EUR seit 01. Juni 2015, 425,52 EUR seit 01. Juli 2015,

425,52 EUR seit 01. August 2015, 425,52 EUR seit 01. September 2015,

425,52 EUR seit 01. Oktober 2015, 425,52 EUR seit 01. November 2015,

425,52 EUR seit 01. Dezember 2015, 425,52 EUR seit 01. Januar 2016,

425,52 EUR seit 01. Februar 2016, 425,52 EUR seit 01. März 2016,

425,52 EUR seit 01. April 2016, 425,52 EUR seit 01. Mai 2016,

425,52 EUR seit 01. Juni 2016, 425,52 EUR seit 01. Juli 2016,

425,52 EUR seit 01. August 2016, 425,52 EUR seit 01. September 2016,

425,52 EUR seit 01. Oktober 2016, 425,52 EUR seit 01. November 2016,

425,52 EUR seit 01. Dezember 2016, 425,52 EUR seit 01. Januar 2017.

hat es in Höhe von 10.528,19 EUR brutto (Schadensersatz für Dienstwagenentzug) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 315,71 seit 01.01.2015, aus jeweils EUR 425,52 seit 01.02.2015, seit 01.03.2015, seit 01.04.2015, seit 01.05.2015, seit 01.06.2015, seit 01.07.2015, seit 01.08.2015, seit 01.09.2015, seit 01.10.2015, seit 01.11.2015, seit 01.12.2015, seit 01.01.2016, seit 01.02.2016, seit 01.03.2016, seit 01.04.2016, seit 01.05.2016, seit 01.06.2016, seit 01.07.2016, seit 01.08.2016, seit 01.09.2016, seit 01.10.2016, seit 01.11.2016, seit 01.12.2016 und seit 01.01.2017 stattgegeben und die darüber hinausgehende


Dem in der Berufung noch streitgegenständliche Antrag des Klägers,

4. die Beklagte zu verurteilen, pauschalen Verzugsschaden in Höhe von 1.120,00 EUR zu zahlen

hat es in Höhe von 240,00 EUR stattgegeben und ist darüber hinaus dem Klageabweisungsantrag der Beklagten gefolgt.


Den Anträgen des Klägers,

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 28.080,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.360,00 EUR seit 01. April 2014, aus 9.360,00 EUR seit 01.04.2015, aus 9.360,00 EUR seit 01.04.2016 zu zahlen abzüglich am 30.04.2017 bezahlter 19.080,00 EUR, zu zahlen und

6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 377,79 EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 31.12.2014 zu zahlen,

hat es nicht stattgegeben und ist insoweit den Klageabweisungsanträgen der Beklagten gefolgt.

Es führt hierzu im Wesentlichen aus, es habe erhebliche Zweifel daran, dass die Beklagte mit ihrer Auswertung der Daten des Internetexplorers ein zuverlässiges Abbild der tatsächlichen Internetnutzung des Klägers geschaffen habe. Die Liste der Zugriffe gebe kein verlässliches Abbild der Wirklichkeit. Demnach könne das Gericht in der von der Beklagten erfolgten Auswertung keine verlässliche Grundlage für die Verweildauer des Klägers im Internet zu privaten Zwecken erkennen. Vorliegend könne unter Einbeziehung von systemeigenen, nicht vom Kläger stammende Aktivitäten, nicht darauf geschlossen werden, dass die Angaben der Beklagten zur Privatnutzung des Internets durch den Kläger von 38 Stunden und 53 Minuten im überprüften Zeitraum überhaupt ein einigermaßen zuverlässiges Ergebnis darstellten. Es könne damit auch nicht mit großer Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass der Kläger das Internet im von der Beklagten geschilderten Rahmen genutzt und infolge einer exzessiven Internetnutzung einen Arbeitszeitbetrug begangen habe. Hinzu komme, dass es nach Mitteilung der Beklagten für sie entscheidend darauf ankomme, dass die Arbeitsaufgabe bzw. Aufgabenerfüllung des Arbeitnehmers durch die private Nutzung nicht beeinträchtigt werden dürfe. Vorliegend sei davon auszugehen, dass es im Falle einer Nutzung des Internets über einen angemessenen zeitlichen Rahmen hinaus grundsätzlich zunächst einer Abmahnung des pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers bedurft hätte. Da von einer exzessiven Nutzung des Internets durch den Kläger nicht auszugehen sei, könne das Abmahnungserfordernis auch nicht hinfällig sein. Auch betreffend den Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs vor dem Hintergrund der gewerblichen Nebentätigkeit des Klägers für die R. GmbH oder die R. S. GbR könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger sich so zeitintensiv mit einer Nebentätigkeit während der Arbeitszeit beschäftigt habe, dass eine schwere Vertragspflichtverletzung, die eine Kündigung ohne vorherige einschlägige Abmahnung rechtfertigt, vorliegen würde. Ebenso verhalte es sich mit dem Vorwurf der Beklagten des Börsen- und Aktienhandels sowie der Aktivitäten des Klägers bei Online-Versandhäusern. Selbst wenn der Kläger derartigen Aktivitäten während der Arbeitszeit nachgegangen sei, gebe es keine verlässlichen zeitlichen Angaben, die für eine derart ausschweifende Aktivität sprächen, dass eine Kündigung ohne vorherige einschlägige Abmahnung greifen würde. Unter der Prämisse, dass die Beklagte die Internetnutzung während der Arbeitszeit nicht grundsätzlich verboten habe, könne auch bei mehrmaligen täglichen Zugriffen auf den Flex-Trader oder Onlinekonten keine Pflichtverletzungen gesehen werden, soweit es sich um kurzweilige Zugriffe gehandelt habe. Auch betreffend des vom Kläger abonnierten Informationsdienstes OS-Trade fehle es an verlässlichen Angaben, in welchem zeitlichen Umfang sich der Kläger mit diesen E-Mails während der Arbeitszeit befasst haben möge.

Auch der Verdacht eines Tankbetruges sei nicht dringend. Der Beklagten möge dabei zuzustimmen sein, dass es verdächtig klinge, dass der Kläger bei einem Tank mit einem Nennvolumen von 93 Litern 14 Betankungen mit einem Füllvolumen von mehr als 93 Litern vorgenommen haben wolle, was insbesondere die vier Betankungen betreffe, die zwischen ca. 99,6 und 101,4 Liter gelegen hätten. Allerdings halte es das Gericht für nicht ausgeschlossen, dass eine derartige Betankung des Fahrzeugs über das Nennvolumen hinaus physikalisch möglich sei. Dafür spreche das vom Kläger vorgelegte Privatgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. vom 29.08.2013, wonach in ein baugleiches Fahrzeug mit gleichem Tank ein Volumen von 102,42 Liter habe eingefüllt werden können. Nach diesem Tankversuch halte es das Gericht für nicht ausgeschlossen, dass der Kläger die besagten Mengen um die 101 Liter in sein Dieselfahrzeug habe einfüllen können, wenn er jeweils mit einem nahezu leeren Tank an der Tankstelle angekommen sei. So sei es auch nicht außerhalb der Lebenserfahrung, dass mit dem Risiko des Liegenbleibens gespielt und auch noch im Reservebereich weitergefahren werde, gerade in dem Wissen, dass selbst wenn kein Restkilometer im Fahrzeug mehr angezeigt werde, noch eine gewisse Reserve vorhanden sei. Hinsichtlich eines genauen maximalen Tankvolumens wolle oder könne sich die Beklagte jedoch nicht festlegen, sondern beteuere nur, dass dies von Fließgeschwindigkeit des Kraftstoffs, der Temperatur und Schaumbildung abhänge. In Anbetracht dessen, dass die Beklagte wohl über das beste fachliche know-how verfüge, um plausibel zu begründen, welche Tankmengen beim Dienstwagen des Klägers tatsächlich realistisch seien, erschienen ihre Ausführungen äußerst vage. Auch weitere konkrete Umstände, die den Verdacht des Tankbetrugs näher begründen könnten, lägen nicht vor. Die Aufzeichnungen des Klägers über seine Betankungen, Durchschnittsverbrauch etc. ließen nicht den Rückschluss auf einen Tankbetrug zu. Es könne durchaus viele unterschiedliche Beweggründe für derartige Aufzeichnungen geben. Auch das Betanken an externen Stellen sei seitens des Klägers quasi durchgängig erfolgt und nicht mit den überdurchschnittlichen hohen Tankmenge in Verbindung zu bringen. Ebenso wenig überzeuge der Verweis der Beklagten auf die sehr schwankenden durchschnittlichen Verbrauchswerte, da je nach Fahrweise die Verbrauchswerte eben auch sehr stark variieren könnten.

Im Hinblick auf den Vorwurf der unzulässigen Nutzung von Dienstrechnern, E-Mail-Account und des dienstlichen Telefonanschlusses für private und/oder gewerbliche Zwecke sei jedenfalls keine derartige ausschweifende Nutzung erwiesen, die die ordentliche Kündigung ohne vorherige einschlägige Abmahnung zu rechtfertigen vermöchten.

Bei der Nutzung der dienstlichen SIM-Karte im privaten Smartphone sowie der Installation von privater Software auf den Laptop sei zwar von Pflichtverletzungen des Klägers auszugehen. Diese wögen allerdings nicht so schwer, dass sie eine Kündigung ohne vorherige einschlägige Abmahnung rechtfertigen würden.

Hinsichtlich der behaupteten unerlaubten Nutzung des Dienstwagens für privat-gewerbliche veranlasste Fahrten für die R. S. GbR habe die Beklagte kein geeignetes Beweismittel angeboten. Allein die Aufstellung 'Sonderbetriebsausgaben' sowie die Tankaufstellungen des Klägers könnten allenfalls einen derartigen Verdacht begründen. Den Einwand des Klägers, dass er zu den besagten Terminen seine erkrankte Mutter in der Nähe von U. besucht habe, habe die Beklagte jedoch nicht entkräften können.

Soweit die Beklagte von dem Verdacht ausgehe, der Kläger habe sich mit anderen Mitarbeitern unbefugt über die vertraulichen Informationen ausgetauscht bzw. solche weitergegeben, fehle es an einer nachvollziehbaren Darstellung entsprechend konkreter Tatsachen, die einen derartigen Verdacht begründen könnten. Der Verweis auf eine einzige E-Mail des Kollegen G. an den Kläger vom 02.05.2011 mit einem Arbeitsbericht betreffend ein Audit aus dem Jahre 2009 vermöge einen dringenden Verdacht nicht zu begründen.

In der E-Mail des Klägers an den Kollegen G. vom 15.03.2013 sei zwar auch auf eine Internetseite verwiesen, auf der unbekleidete Frauen zu sehen seien. Dies stelle hingegen keine derart schwere Pflichtverletzung des Klägers dar, die eine Kündigung rechtfertigen würde.

Auch könne das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der gegen ihn gerichteten Untersuchung die Kündigung nicht rechtfertigen. Vorliegend sei nicht erwiesen, dass der Kläger hinsichtlich seiner Tätigkeit für die R. GmbH während der Arbeitszeit vorsätzlich falsche Angaben gemacht hätte.

Auch sei keine ausreichenden Tatsachengrundlage gegeben, die den Verdacht einer rechtswidrigen Zeugenbeeinflussung durch den Kläger nahelege. Die von der Beklagten behauptete Äußerung des Klägers gegenüber Herrn Sch. ließe jedenfalls Raum für unterschiedliche Interpretationsmöglichkeiten.

Auch die Äußerungen des Klägers gegenüber seinen Kollegen im Rahmen der gegen ihn laufende Untersuchungen verstoße zwar gegen die Untersuchungsrichtlinie, stelle allerdings keine schwerwiegende Pflichtverletzung dar, die die Kündigung des Klägers zu rechtfertigen vermöge.

Der Kläger habe Anspruch auf Entschädigung für die entzogene private Nutzung des Dienst-Pkw in ausgeurteilter Höhe, da die Beklagte mit der Annahme der Dienste des Klägers durch ihre unwirksame Kündigung gegenüber dem Kläger aus dem Jahre 2013 in Verzug gekommen sei. Die Zurverfügungstellung eines Dienstwagens auch für private Fahrten stelle eine zusätzliche Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer geschuldete Arbeitsleistung dar. Da die vereinbarte Naturalvergütung für die Vergangenheit nicht nachholbar sei, trete an ihre Stelle der Wert, den sie verkörpere, weshalb sich die private Nutzungsbefugnis in einen Zahlungsanspruch umwandle. Der für die Privatnutzung veranschlagte geldwerte Vorteil sei als Grundlage hierfür heranzuziehen. Der Anspruch scheitere auch nicht an den Dienstwagenkonditionen, nachdem dem Kläger ein Tankbetrug nicht vorgeworfen werden könne. Soweit der Kläger für den Zeitraum 06.09.2013 bis 08.12.2014 eine Entschädigung für die Entziehung des Pkw begehre, scheitere allerdings ein Entschädigungsanspruch infolge der Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Der gesetzliche Entgeltfortzahlungszeitraum sei am 06.09.2013 abgelaufen gewesen, weshalb die Beklagte dem Kläger den Dienstwagen entschädigungslos habe entziehen können, soweit arbeitsvertraglich nichts anderes vereinbart worden sei. Mangels Vorliegens einer abweichenden Vereinbarung scheide ein Anspruch des Klägers aus.

In Anlehnung an die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 13.10.2016 (Az: 3 Sa 34/16), auf die vollumfänglich Bezug genommen werde, stehe dem Kläger ein Verzugsschadensanspruch betreffend die verspätete Vergütungszahlungen für die Monate Juli 2016 bis Dezember 2016 zu, für die dem Monat Juli 2016 vorangegangenen Monate hingegen nicht. Eine Beschränkung dahingehend, dass die Verzugspauschale allenfalls nur einmal anfallen würde, lasse sich mit dem gesetzlichen Wortlaut des § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB nicht vereinbaren.

Dem Kläger stehe kein weitergehender Anspruch auf variable Vergütung über den Betrag hinaus zu, den die Beklagte inzwischen vergütet habe. Es sei zu berücksichtigen, dass der Kläger im Zeitraum 10.06.2013 bis 08.12.2014 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Es sei deshalb weshalb nicht nachvollziehbar sei, weshalb dem Kläger eine Zielerreichung im Umfang von 100 % ohne Ausspruch der Kündigungen möglich gewesen sei. Zur tatsächlichen Zielerreichung im Jahre 2013 trage der Kläger nichts vor.

Betreffend die Erfolgsbeteiligung für das Jahr 2014 sei davon auszugehen, dass die Beklagte in Anwendung von Ziffer 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags der Parteien infolge der lang anhaltenden Erkrankung des Klägers berechtigterweise Abzüge von der Erfolgsbeteiligung in Höhe von 3.960,00 EUR vorgenommen habe. Die Krankheit des Klägers habe ab dem 10.12.2013 insgesamt über sechs Monate im Sinne dieser arbeitsvertraglichen Regelung angedauert. Danach seien die Monate Januar 2014 bis November 2014 als weitere volle nicht gearbeitete Monate anzusehen, für die die Kürzungsmöglichkeit bestehe. Darüber hinaus habe die Beklagte den Anspruch auf Erfolgsbeteiligung des Klägers inzwischen ordnungsgemäß erfüllt.

Eine Erstattung der Tankkosten im vom Kläger geltend gemachten Umfang stehe ihm nicht zu, da die Tankkosten im Zeitraum vom 16.08.2013 bis 29.08.2013 entstanden seien, als der gesetzliche sechswöchige Entgeltfortzahlungszeitraum bereits abgelaufen gewesen sei; eine andere Rechtsgrundlage für die Erstattung der Tankkosten sei nicht ersichtlich.

Gegen diese dem Kläger am 02.08.2017 zugestellte Entscheidung (vgl. Empfangsbekenntnis Bl. 847 der Akten-ArbG) richtet sich seine am 17.08.2017 mit anwaltlichem Schriftsatz beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg eingegangene Berufung (vgl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 1 d. A.), die er mit am 02.11.2017 im Original beim Landesarbeitsgericht eingegangenem anwaltlichen Schriftsatz (vgl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 272 d. A.) begründet hat. Zuvor war ihm auf seinen am 21.09.2017 eingegangenen Antrag seines Prozessbevollmächtigten (vgl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 83 d. A.) die Berufungsbegründungsfrist mit gerichtlicher Verfügung vom 21.09.2017 bis einschließlich 02.11.2017 verlängert worden (vgl. gerichtliche Verfügung Bl. 87 d. A.).

Gegen diese der Beklagten am 02.08.2017 zugestellte Entscheidung (vgl. Empfangsbekenntnis Bl. 848 der Akten-ArbG) richtet sich deren am 31.08.2017 mit anwaltlichem Schriftsatz beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg eingegangene Berufung (vgl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 6 d. A.), die sie mit am 02.11.2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem anwaltlichen Schriftsatz (vgl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 95 d. A.) begründet hat. Zuvor war ihr auf ihren am 20.09.2017 eingegangenen Antrag ihres Prozessbevollmächtigten (vgl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 76 d. A.) ihre Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich 03.11.2017 verlängert worden (vgl. gerichtliche Verfügung vom 27.09.2017 Bl. 94 d. A.).

Die Beklagte führt im Rahmen ihrer Berufung zweitinstanzlich ergänzend aus, insbesondere im April 2013 ließen sich an allen Arbeitstagen vielfache private Tätigkeiten des Klägers während seiner Arbeitszeit am dienstlichen E-Mail-System, dienstlichen Internetzugang und am dienstlichen Rechner feststellen. Allein im Zeitraum 25.03.2013 bis 02.05.2013 seien insgesamt 2.135 nicht dienstlich veranlasste Aktivitäten, für die der Kläger einen Zeitaufwand von insgesamt 38 Stunden und 53 Minuten während seiner Arbeitszeit gehabt habe, anhand der Auswertungen des Dienstrechners des Klägers nachweisbar. Dies stelle mindestens 20 % der Gesamtarbeitszeit des Klägers in diesem Zeitraum dar, was eine gravierende Verletzung seiner Arbeitspflicht darstelle und die Begehung eines Arbeitszeitbetruges bedeute. Auch sei er während seiner Arbeitszeit verschiedentlich privaten Tätigkeiten für die R. GmbH nachgegangen, wobei er in seiner Befragung am 04.06.2013 eingeräumt habe, für die R. GmbH in geringem Umfang tätig geworden zu sein. Auch habe er für die R. GmbH während seiner Arbeitszeit Dokumente bearbeitet und gespeichert und einen Ordner 'Xport' angelegt. Auch für die von ihm mitbetriebene R. S. GbR habe er während seiner Arbeitszeit E-Mail-Korrespondenz und Telefonate geführt und Kreditangebote für Solaranlagen eingeholt, was er in seiner Befragung am 04.06.2013 zugestanden habe. Auch für die R. S. GbR habe er auf seinem Dienstrechner während seiner Arbeitszeit Daten gespeichert und das Tool 'Solar-Log' installiert, womit eine Fotovoltaikanlage online habe überwacht werden können. Der Kläger habe mehrmals täglich während seiner Arbeitszeit auf dieses Tool zugegriffen. Im Zeitraum 30.10.2012 bis 23.04.2013 habe der Kläger insgesamt 540 Mal Zugriffe ausgeführt, die mit Solaranlagen verknüpft gewesen seien.

Auf seinem Dienstrechner habe er für seinen Börsen- und Aktienhandel ('Trading') während der Arbeitszeit unter anderem das Programm 'Flatex-Trader Version 1.7' zur Durchführung von Börsengeschäften installiert. Darauf habe der Kläger mehrmals täglich, teilweise stündlich über den gesamten Arbeitstag verteilt zugegriffen (etwa am 12., 17., 19., 22., 24. und 25. April 2013). Im Zeitraum 26.02.2013 bis 02.05.2013 hätten im Zusammenhang mit Handels-/Bankaktivitäten 808 Internetzugriffe rekonstruiert werden können.

Darüber hinaus habe sich der Kläger während der Arbeitszeit auch Einkaufs- und Verkaufsaktivitäten unter Ebay, einem Computerzubehörverkäufer, einem Elektronikverkäufer und einem Versandhändler gewidmet.

Soweit der Kläger Zweifel an der Auswertung der Daten durch die Beklagte durch das von ihm vorgelegte Privatgutachten geltend mache, sei dies nicht korrekt. Dem Privatgutachten sei nicht zu folgen. Entgegen der Behauptungen des Klägers - auch durch das von ihm vorgelegte neuerliche Gutachten - habe sie die forensische Datensicherung wie auch die forensische Datenextraktion beim Dienstrechner des Klägers ordnungsgemäß nach dem Stand der Technik durchgeführt. Insbesondere sei die Datenextraktion entgegen der Ansicht des Klägers wiederholbar. Die Untersuchung sei nicht anhand der Originalfestplatte, sondern ordnungsgemäß anhand deren 1 : 1 Kopie erstellt worden. Auch automatische Folgeaufrufe von Internetseiten führte zu keiner wesentlichen Änderung des dem Kläger vorgeworfenen Zeitaufwands.

Der Kläger habe mit seinem Dienstwagen unerlaubte Fahrten für seine gewerbliche Tätigkeit bei der R. S. GbR vorgenommen. Dabei handle es sich um insgesamt 10 Fahrten von L.-E. (Wohnort des Klägers) nach U. (Standort der Solaranlage der R. S. GbR) und zurück im November und Dezember 2012. In der Aufstellung zu seinen Sonderbetriebsausgaben seien die Zwecke der Fahrten etwa mit 'Besprechung der Gesellschafter' angegeben was zeige, dass die Fahrten für die R. S. GbR erfolgt sei. Dass der Kläger diese Fahrten mit dem Dienstwagen unternommen habe, werde durch die Tankbelege des Klägers belegt, an denen er laut seiner Aufstellung zu Sonderbetriebsausgaben Fahrten von E. nach U. und zurück vorgenommen habe.

Der Kläger habe sein dienstliches Mobiltelefon ein halbes Jahr lang nicht mehr genutzt und habe die dazugehörige SIM-Karte in sein privates Smartphone eingelegt, weshalb er in seinem privaten Smartphone keine dienstlichen E-Mails mehr habe empfangen können.

Es bestehe der Verdacht, dass der Kläger vertrauliche Informationen unbefugt mit anderen Mitarbeitern ausgetauscht bzw. weitergegeben habe. So habe er am 02.05.2011 von einem Mitarbeiter der internen Revision der Beklagten (Herrn G.) einen Arbeitsbericht betreffend ein Audit aus dem Jahre 2009 mit der Bitte um Prüfung erhalten. Zwar verneine der Kläger ausdrücklich, Informationen jemals weitergeleitet zu haben, was jedoch nicht glaubhaft sei. Es bestehe vielmehr der Verdacht, dass Herr G. und der Kläger unbefugt vertrauliche Informationen gesammelt hätten, um sie Dritten zur Kenntnis zu geben.

In einer E-Mail an Herrn G. habe er diesen auf eine Internetseite mit pornografischem Inhalt verwiesen.

Der Kläger habe auch gegen die bei der Beklagten geltenden Untersuchungsrichtlinien verstoßen, nachdem er Mitarbeiter seiner Abteilung über die gegen ihn gerichtete Untersuchung informiert habe und mit Herrn G. über die Untersuchung der Beklagten gegen den Kläger gesprochen habe.

Darüber hinaus habe der Kläger versucht, Zeugen für die gegen ihn gerichtete Untersuchung zu beeinflussen. So habe er etwa versucht, seinen Vorgesetzten Sch. zu einer falschen Aussage zu bewegen, nämlich gegenüber der Beklagten anzugeben, dass Herr Sch. die erforderliche Genehmigung für die Speicherung privater Daten auf dem Dienstrechner des Klägers bereits im Vorhinein dem Kläger mündlich erteilt habe, obwohl es eine solche Zustimmung von Herrn Sch. nie gegeben habe.

Der Kläger habe einen Tankbetrug begangen, in dem er nicht nur seinen Dienst-Pkw mit Diesel betankt habe, sondern auch andere Kraftfahrzeuge oder Behältnisse. Jedenfalls bestehe ein dringender Verdacht hierfür. Das genaue Volumen seines Dienst-Pkw, das faktisch maximal an einer Tankstelle mit Hilfe einer Zapfpistole getankt werden könne, lasse sich nicht genau angeben, nachdem dies von verschiedenen Faktoren abhänge, wie der Fließgeschwindigkeit des Kraftstoffs, der Temperatur und der Schaumbildung. Das theoretische Bruttovolumen des Tankes des Dienst-Pkw des Klägers, das bei knapp unter 106 l liege, könne in der Praxis allerdings unter keinen Umständen getankt werden. Es befände sich immer Luft zwischen der Decke des Tanks und dem Kraftstoffpegel. Außerdem lasse sich der Tank im Straßenbetrieb nicht leer fahren, was zum einen daran liege, dass der Kraftstoff sich im Tank bewege und ein Leerfahren nur möglich sei, wenn sich der Kraftstoff im Tank nicht bewege. Bereits bei einer Befüllung mit 95 bis 97 l, ausgehend von einem vollständig leeren Kraftstoffsystem, trete ein kritischer Zustand ein, wobei kritisch bedeute, dass der Kraftstofftank irgendwann so voll sei, dass der Flüssigkeitspegel über der Notöffnung liege und dann nichts mehr in den Tank gehe. Entscheidend aber sei, dass bereits eine Kraftstoffmenge in Höhe des Nennvolumens von 93 l in der Praxis im Hinblick auf das praktisch nicht mögliche Leerfahren des Tanks bzw. die faktischen Erschwerungen bei einer Übertankung des Nennvolumens (Zeitdauer, Notwendigkeit eines schluckweisen Einfüllens) nur unter außergewöhnlichen, letztlich nicht realistischen Bedingungen getankt werden könne. Im Schwalltopf der Tankanlage des Pkw, den der Kläger anspreche, bleibe der Kraftstoff nur im Stand stehen, also nur, wenn das Auto nicht bewegt werde, sondern im Leerlauf stehe. Beim Fahren wäre dieser Zustand nur auf einer Straße ohne Kurve und ohne die geringste Steigung bzw. ohne das geringste Gefälle möglich, außerdem dürfe das Fahrzeug nicht wesentlich beschleunigt werden und müsse konstant eine Geschwindigkeit beibehalten. Das sei im realen Straßenverkehr nicht möglich. Aber selbst dann blieben im Schwallkopf keine 0,9 l übrig, sondern maximal 0,3 l, wovon dann aber wieder 0,2 l von der Pumpe verbraucht seien.

Die vom Kläger in seinem Privatgutachten aufgeführten Bedingungen seien realitätsfern. Auch die Nachbesserungen des Klägers durch den Privatgutachter bestätigten, dass der Gutachter eine Betankungsmethodik angewandt habe, die mit einem realen Tankverhalten nichts zu tun hätten. Der Kläger trage auch an keiner Stelle vor, dass er sich beim Tanken in der vom Gutachter zugrunde gelegten (befremdlichen) Art und Weise verhalten habe. Das Gutachten entlastet den Kläger nicht, sondern stütze ihre, der Beklagten, Vorwürfe gegen den Kläger. Hinzu komme, dass der Kläger im Zeitraum Februar 2012 bis Januar 2013 seinen Dienstwagen 89 Mal betankt habe, wobei 88 Betankungen entgegen ihren, der Beklagten, Vorgaben nicht an internen Tankstellen der Beklagten, sondern an externen Tankstellen erfolgt seien. Dabei sei auch auffällig, dass in insgesamt acht Fällen der Dienstwagen am selben Tag intern bei der Beklagten zwar gewaschen, aber extern betankt worden sei. Darüber hinaus habe der Kläger auf seinem Dienstrechner im Ordner 'DW' (Dienstwagen) eine Aufstellung seiner Betankungen des Dienst-Pkw im Zeitraum Februar bis Dezember 2012 einschließlich des jeweiligen Kilometerstandes des Pkw, der getankten Menge, der jeweiligen Tankkosten sowie des Verbrauchs auf 100 km vorgenommen. In einer eigenen Übersicht sei dies nochmals monatsweise einschließlich Verbrauchsanalyse zusammengefasst. Es gäbe keinerlei dienstlichen Anlass, eine solche Auswertung zu erstellen. Der Kläger verfüge über eine Tankkarte und müsse für den Kraftstoff nichts zahlen. Die Ermittlungen von Verbrauchswerten durch den Kläger lasse sich nur damit erklären, dass er habe aufpassen wollen, dass sein Tankbetrug nicht durch überhöhte Verbrauchswerte auffallen würde. Auch die sich im Rahmen seiner Verbrauchsanalyse ergebende Bandbreite von Durchschnittsverbräuchen (8,7 bis 17,4 l) für seinen Dienstwagen zeige, dass der Kläger nicht nur seinen Dienst-Pkw mit Diesel betankt habe.

Im Anschluss an das arbeitsgerichtliche Urteil vom 31.07.2017 habe sie noch einmal eine erweiterte Auswertung der bereits bestehenden Daten aller Betankungen der Firmenfahrzeuge des Typs xyz mit demselben Baumuster wie die des Dienst-Kfz des Klägers im Zeitraum vom 01.02.2012 bis 31.01.2013 vorgenommen. Alle Fahrzeuge hätten dieselbe Tankanlage gehabt. Die Auswertung zeige, dass der Anteil an Betankungen, die über das Nennvolumen des Kraftstoffstanks des Fahrzeugs xyz (93 l) hinausgingen, beim Kläger sehr viel größer gewesen sei als der auf die Gesamtpopulation bezogenen Werte. Im genannten Zeitraum habe es 790 Fahrzeuge (ohne das Fahrzeug des Klägers) vom Typ xyz, die dasselbe Baumuster wie das Fahrzeug des Klägers gehabt hätten, gegeben. In diesem Zeitraum hätten 19.805 Betankungen aller dieser Fahrzeuge stattgefunden und dabei hätten insgesamt 12 Betankungen zwischen 93 und 95 l, 11 Betankungen zwischen 95 und 98 l, 5 Betankungen zwischen 98 und 100 l und 6 Betankungen mit mehr als 100 l gelegen (alle Werte ohne die Betankungen des Klägers). Insgesamt habe es 34 Betankungen oberhalb des Nennvolumens von 93 l gegeben, was 0,17 % aller Betankungen darstelle. Welche Maßnahmen im Hinblick auf die einzelnen Mitarbeiter im Ergebnis ergriffen worden seien, könne nicht mehr nachvollzogen werden, weil entsprechende Untersuchungsakten mittlerweile anonymisiert und etwaige Maßnahmen aus der Personalakte gelöscht worden seien. Es habe nur noch festgestellt werden können, dass nur die Betankungen über 100 l von einem Mitarbeiter gestammt hätten, der das Unternehmen der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt verlassen habe. Beim Kläger hingegen hätten insgesamt 14 Betankungen oberhalb des Nennvolumens von 93 l gelegen, was einem Anteil von 15,73 % aller Betankungen des Klägers entsprochen habe. Die Analyse zeige, dass es durchaus Betankungen oberhalb des Nennvolumens auch bei anderen Fahrzeugen desselben Baumusters gegeben habe, der prozentuale Anteil von solchen Betankungen aber beim Kläger sehr viel höher gewesen sei als der Wert bezogen auf die Gesamtpopulation der mit dem Fahrzeug des Klägers vergleichbaren Fahrzeuge.

Es gäbe auch nicht, wie vom Kläger behauptet, umfangreiche Plausibilitätsprüfungen des Kraftstoffverbrauchs von ihrer, der Beklagtenseite, aus. Ihre Abteilung 'Fuhrpark' prüfe lediglich stichprobenartig Betankungsvorgänge und melde hierbei angefallene Unregelmäßigkeiten an den Benutzer der Tankkarte und an dessen Vorgesetzten. Im Hinblick auf die große Anzahl an Firmenfahrzeugen bleibe es lediglich bei Stichproben. Hierbei würden die Herstellerdaten als Richtschnur für eine Obergrenze hinsichtlich des maximalen Tankvolumens genommen, also bei dem vom Kläger als Dienstwagen benutzten Pkw-Modells 93 Liter. Das vom Kläger vorgelegte Dokument ihr Abteilung Fuhrpark beziehe sich ausschließlich auf unplausible Zubehörkosten, die ebenfalls stichprobenartig getestet würden. Diese Meldung habe mit Betankungen nichts zu tun.

Nachdem der Kläger einen Tankbetrug begangen habe, liege auch einen groben Verstoß gegen seine Pflichten aus dem Überlassungsverhältnis betreffend die private Nutzung des Dienst-Pkw vor. Im Hinblick darauf sei der Entzug nach den Nutzungsbedingungen, des Dienst-Pkw zu Recht erfolgt und der Kläger könne keine Entschädigung wegen des Dienstwagenentzugs geltend machen.

Der pauschale Verzugsschadensanspruch des § 288 Abs. 5 BGB sei im Arbeitsverhältnis nicht anwendbar. Zumindest falle die Pauschale nur einmal an, wenn der Arbeitgeber über längere Zeit denselben Entgeltbestandteil mit derselben Begründung nicht zahle. Darüber hinaus sei § 288 Abs. 5 BGB auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht anwendbar, da die Norm des § 288 Abs. 5 BGB ab Juli 2016 nur dann anwendbar sei, wenn die Gegenleistung nach dem 30.06.2016 erbracht werde. Der Kläger habe jedoch nach dem 30.06.2016 seine Arbeitsleistung für die Beklagte nicht erbracht. Er habe durch das Hinauszögern des Kündigungsschutzverfahrens die Höhe des Anspruchs auf die Verzugspauschale auch zu Lasten der Beklagten beeinflusst.


Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgericht Stuttgart vom 31. Juli 2017 (24 Ca 2/17), zugestellt am 2. August 2017, wird teilweise abgeändert.

2. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.


Der Kläger beantragt insoweit,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt zur Berufung der Beklagten zweitinstanzlich noch vor,

schon aus dem von der Beklagten selbst erstellten Prozesshandbuch ergäben sich verschiedene Anforderungen an die Datenauswertung, gegen die die Beklagte bei der Sicherstellung und Auswertung des Dienstrechners des Klägers verstoße habe. Insbesondere sei die Untersuchung anhand der Originalfestplatte vorgenommen worden, was der Handlungsanweisung bei Unterzeichnungen widerspreche. Die Untersuchung sei nicht wiederholbar, da die Beklagte ihm, dem Kläger, die Originalfestplatte noch vor der Kündigung mit der Aufforderung zurückgegeben habe, um die Daten auf der Festplatte zu löschen. Nach Abschluss des Löschvorgangs könne die von der Beklagten durchgeführte Auswertung daher nicht mehr wiederholt werden. In dem von ihm, dem Kläger, eingeholten Gutachten des EDV-Sachverständigen Fischer ergäben sich mehrere Defizite der Auswertung durch die Beklagte. Die vom Gutachter aufgezeigten Dokumentationen seien dem Gericht durch die Beklagte vorzulegen. Erst die Bewertung dieser Dokumentationen versetze ihn in die Lage, den Beweiswert der von der Beklagten vorgelegten Auswertungen im Hinblick auf die korrekte forensische Vorgehensweise zu beurteilen. Nachdem die Beklagte dies bisher nicht gemacht habe bleibe es dabei, dass er die Richtigkeit dessen, was die Beklagte an Auswertungen vortrage, bestreite. Das Vorgehen der Beklagten führe zur schuldhaften Beweisvereitelung. Im Hinblick auf die Folgerequests akzeptiere die Beklagte zwar deren Vorhandensein; sie könne hingegen nicht zwischen originären Zugriffen des Klägers und automatisierten Zugriffen unterscheiden. Hinzu komme, dass der Internetexplorer es erlaube, mehrere Fenster gleichzeitig offen zu haben; welches Fenster wann aktiv sei, werde weder aufgezeichnet, noch könne die Beklagte heute belegen, welches Fenster er, der Kläger, wann aktiv genutzt habe. Solange ein Fenster geöffnet sei, würden automatisierte requests erzeugt und zwar auch dann, wenn auf dieser Seite keine Aktivitäten veranlasst würden. Letzterem sei ein besondere Augenmerk zu widmen, da er an seinem Arbeitsplatz mit zwei Bildschirmen ausgestattet gewesen sein, mit der Folge, dass es ihm möglich gewesen sei, auf dem einem Bildschirm geöffnete Internetseiten zu platzieren und sich auf dem zweiten Bildschirm mit der Tagesarbeit für die Beklagte zu befassen. Die Beklagte könne deshalb nicht ausschließen, dass er trotz geöffneter Internetseiten seinen Arbeitspflichten nachgekommen sei.

Betreffend seine Tätigkeit für die R. GmbH habe es sich allenfalls um leichte Regelverstöße gehandelt, die nach den Regelverstoßrichtlinien der Beklagten nur bis spätestens sechs Monate nach dem Regelverstoß sanktioniert werden könnten. Soweit die Beklagte sich auf vier E-Mails in der Zeit von Mitte Juni 11 bis Juli 2012 berufe, sei sie nach der Gesamtbetriebsvereinbarung über die Regelverstoßrichtlinie gehindert, sich auf diesen Sachverhalt zu berufen. Im Übrigen ergäbe sich aus diesen E-Mails, dass es sich nicht um gewerbliche, sondern um private Angelegenheiten zwischen ihm und seiner früheren Lebensgefährtin gehandelt habe. Er habe keinen Ordner 'Xport' angelegt. Bei Xport handle es sich um eine elektronische Komponente, die eine Verbindung zwischen einem Computernetzwerk und einer seriellen Schnittstelle herstelle. Diese Komponente habe er für sein privates Elektronikprojekt gekauft und diese habe keinerlei Bezug zur R. GmbH.

Der Vortrag der Beklagten, wonach er 540 Zugriffe mit dem Keyword 'Solar' im Zeitraum 30.10.2012 bis 23.04.2013 gemacht haben solle sei neu und nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung gewesen. Aus der Behauptung der Beklagten ergäbe sich auch nicht, dass er sich 540 Mal mit der R. S. GbR befasst habe. Der Zugriff auf die Solaranlage habe sich auf die Darstellungen von statistischen Informationen der von der Anlage erzeugten Energie beschränkt. Soweit er Daten der S. GbR auf seinem Rechner gespeichert gehabt habe, stelle dies keinen Verstoß gegen seine Pflichten dar.

Der Vortrag der Beklagten betreffend den Börsen- und Aktienhandel sei nicht richtig. Falsch sei schon, dass das Programm Flatex Trader auf dem Dienstrechner installiert gewesen sei. Bei dieser Software handle es sich nicht um ein ausführbares Programm, sondern um eine JAVA-Applikation, die keine Installation erfordere. Die Applikation sei auf seinem Rechner gespeichert gewesen, nicht jedoch eine Software. Tatsächlich sei es so gewesen, dass er sich für Börsen- und Aktienwerte privat interessiert und deshalb auch einen Online-Informationsdienst abonniert habe. Die Beklagte könne nicht darstellen, dass er während der Arbeitszeit Börsenaktivitäten unternommen oder gar einen Aktienhandel betrieben habe. Eine gewerbliche Tätigkeit lasse sich hieraus nicht ableiten.

Aus der Tatsache, dass Internetadressen verschiedener Einkaufs- und Verkaufsunternehmen unter Favoriten abgespeichert gewesen sei, ergäbe sich kein Hinweis, dass er aus gewerblichen Interessen oder aus privatem Interesse tatsächlich Einkaufs- und Verkaufsaktivitäten durchgeführt habe. Dass er im Einzelfall einmal die Internetseiten dieser Onlineplattformen aufgerufen habe, möge zutreffend sein. Er habe jedoch keinerlei Einkaufs- und Verkaufsgeschäfte während seiner Arbeitszeit getätigt.

In der Gesamtbetriebsvereinbarung über den Umgang mit IT-Endgeräten vom 14.12.2012 sei geregelt, dass eine private Nutzung eines IT-Endgeräts zur Datenverarbeitung zulässig sei, solange dies mit der Arbeitsaufgabe des Arbeitnehmers vereinbar sei, nicht zu übermäßiger Beanspruchung des Endgeräts führe oder missbraucht werde und die jeweils geltenden Regeln für die Nutzung von IT-Endgeräten eingehalten würden. Private Daten dürften nur lokal auf dem IT-Endgerät gespeichert werden. Demzufolge könne die Beklagte keinen Kündigungsgrund aus der Nutzung des Dienstrechners und des Diensttelefons zu privaten Zwecken durch ihn, den Kläger, herleiten.

Seinen Dienstwagen habe er nicht zu gewerblichen Zwecken genutzt. Die Behauptung, er habe die Fahrten zwischen E. und U. steuerlich für die R. S. GbR geltend gemacht, sei falsch. Er habe dies zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Finanzamt als Sonderausgaben geltend gemacht.

Aus der Tatsache, dass Herr G. ihm eine E-Mail zugeleitet habe, ergäbe sich kein Hinweis darauf, dass er vertrauliche Daten weitergeleitet habe.

Er habe Herrn G. keine E-Mail mit pornografischem Inhalt zugeleitet; er habe lediglich auf eine Internetseite verwiesen. Die Internetseite selbst enthalte keinen pornografischen Inhalt. Falsch sei auch die Behauptung, dass er auf Grund der Nutzung der dienstlichen SIM-Karte in seinem privaten Smartphone keine dienstlichen E-Mails habe empfangen können. Richtig sei, dass die Beklagte ihm selbst mitgeteilt habe, dass er den sogenannten Blackberry-Dienst aktivieren könne, dies aber nicht müsse. Er habe auf den Empfang von dienstlichen E-Mails auf seinem privaten Smartphone verzichtet. Warum er verpflichtet gewesen sein solle, auf seinem Smartphone dienstliche E-Mails zu empfangen, habe die Beklagte nicht dargestellt.

Der Bereich der Beklagten W./P. prüfe Daten der Betankungen, die von Dienstwagennutzern ausgeführt würden. Auf Grund eines Dokuments des Bereichs W./P., welches ihm am 06.06.2012 zugesandt worden sei, sei ersichtlich, dass der Bereich W./P. seine Betankungsdaten im Jahre 2012 geprüft habe. Dabei sei auch ein Teil der Betankungen geprüft worden, die die Beklagte jetzt zur Rechtfertigung ihrer Kündigung heranziehe. Bis zum Zugang der Nachricht am 06.06.2012 habe er insgesamt 28 Betankungen mit dem betreffenden Fahrzeug ausgeführt, wobei vier der Betankungen höher als 93 l gewesen seien (höchste Füllmenge 95,74 l). Der Bereich W./P. habe danach bereits 4 der 13 vorgeworfenen Betankungen geprüft und als plausibel bewertet, weshalb davon auszugehen sei, dass die von W./P. angewandte zulässige Obergrenze der Betankungsanlage höher als 93 Liter liegen müsse. Im Hinblick auf die Dissertation von Herrn Dr. Re. zum Thema 'Technischer und wirtschaftlicher Vergleich von Herstellungsverfahren bei der Entwicklung von Kunststoffholkörpern in Automobilanwendungen' ergäbe sich, dass die Beklagte über sehr spezifische Kenntnisse über das tatsächliche Tankvolumen und den Betankungsvorgang des hier in Rede stehenden Tankes verfügen müsse. Dennoch ziehe sich die Beklagte auf die pauschale Behauptung zurück, das Fahrzeug könne mit nicht mehr als 93 l betankt werden. Die Beklagte habe hierzu deutlich bessere Kenntnisse, die sie ihm und dem Gericht vorenthalte. Im Übrigen habe die Beklagte im Vorprozess im Schriftsatz vom 05.03.2014 auch eingeräumt, dass es möglich sei, das Fahrzeug mit jedenfalls 103 l zu betanken. Auch der Betankungsversuch der Beklagten am 13.06.2013 habe dazu gedient, das maximale Tankvolumen zu ermitteln. Warum die Beklagte das Ergebnis ihres Tankversuchs bis heute nicht mitgeteilt habe, bleibe unklar. Soweit die Beklagte behaupte, dass es in der Fahrpraxis nicht möglich sei, den Tank bis zum letzten Tropfen leer zu fahren, sei nachweislich falsch. Im Fahrzeug sei ein Satteltank eingebaut. Sowohl der in die Kraftstofffördereinheit integrierte Schwalltopf wie auch die Tankgeometrie führten dazu, dass der Kraftstofftank vollständig leer gefahren werden könne. Das Volumen des Schwalltopfes betrage etwa 0,9 l und bereits diese 0,9 l Kraftstoff könnten zu einer Fahrstrecke von mehreren Kilometern führen. Die von der Beklagten angegebenen Fahrzustände müssten somit über eine Strecke von mehreren Kilometern vorliegen, damit sich überhaupt die Chance des Liegenbleibens ergebe. In der Praxis dürfte dies ein eher unwahrscheinliches Szenario sein. Soweit die Beklagte nunmehr Sachverhalt aus neuen Erkenntnisquellen betreffend sein Tankverhalten vortrage, sei sie daran bereits dadurch gehindert, dass diese Tatschen nicht Gegenstand des Verfahrens vor dem Integrationsamt gewesen seien. Darüber hinaus habe die Beklagte bei den 19.805 behaupteten Betankungen sechs Betankungen identifiziert, die über 100 l gelegen hätten. Entscheidend dabei sei, dass sechs Betankungen mehr als 0 seien und insoweit ein geeigneter Nachweis dafür, dass es tatsächlich möglich sei, das Fahrzeug mit mehr als 100 l zu betanken. Dass es nur sechs Tankvorgänge mit einem Tankvolumen von über 100 l seien, sei einerseits internen Beschränkungen der maximalen Abgabemenge bei der Beklagten geschuldet (maximale Abgabemenge an der internen Tankstelle in M. nach Kenntnis des Klägers 90 l). Es gäbe sicher wenige Menschen, die bereit seien, das Fahrzeug bis zum letzten Tropfen leer zu fahren und das Risiko zu übernähmen, mit dem Fahrzeug liegen zu bleiben, weil kein Treibstoff mehr vorhanden sei. Selbstverständlich sei die Mehrzahl der Autofahrer bemüht, das Fahrzeug zeitnah zu betanken, wenn die Reserveanzeige leuchte. Selbstverständlich handelten die Mehrzahl der Fahrzeugnutzer umsichtig. Die fehlende Vorsicht oder die erhöhte Risikobereitschaft des Klägers möge die Beklagte kritisieren. Ein Kündigungsgrund leite sich hieraus jedoch nicht ab.

Betreffend die Entschädigung wegen Vorenthaltung des Dienstfahrzeuges habe die Beklagte bisher nicht dargelegt, weshalb gerade die von ihr in der Anlage B12 vorgelegte Fassung der Dienstwagenrichtlinie (15.10.2010 mit letzter Änderung am 13.06.2014) auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung finden solle, nachdem er seit 01.04.1996 bei der Beklagten beschäftigt sei. Im Übrigen habe er auch gegen die von der Beklagten vorgelegte Dienstwagenrichtlinie nicht in grober Weise verstoßen, nachdem der Beklagten der Nachweis, er habe einen Tankbetrug begangen, nicht gelungen sei.

Die Regelung des § 288 Abs. 5 BGB (Verzugskostenpauschale) finde auch auf arbeitsrechtliche Forderungen Anwendung und könne für jede neu fällig werdende Forderung beansprucht werden.

Der Kläger trägt im Rahmen seiner Berufung zweitinstanzlich noch vor,

wenn man davon ausgehe, dass die von der Beklagten als Anlage B12 vorgelegten Konditionen für die Überlassung und Benutzung eines Dienstwagens Gegenstand des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden seien, regelten diese Richtlinien gerade nicht, dass das Fahrzeug während einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums nur auf Kosten des Arbeitnehmers betankt werden dürfe. In Ziff. 2 der Richtlinien sei die Rückgabe des Fahrzeugs geregelt; unter Sonderregelungen fänden sich spezielle Bestimmungen für Mitarbeiter in Mutterschutz, in Teilzeit, Elternzeit und Pflegezeit. Hingegen existierten keine Regelungen zur Nutzung des Fahrzeugs während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit und zwar weder im Entgeltfortzahlungszeitraum, noch nach dessen Ablauf. In den Regelungen Ziff. 6, 10 und 11 sei geregelt, dass die Beklagte sämtliche Kosten für den Betrieb, die Wartungen und Reparatur des Fahrzeugs trage; dort fänden sich keine Einschränkungen, wonach dies nicht für die Nutzung des Fahrzeugs nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums gelte. Da sich aus dieser Richtlinie nicht ergebe, dass das Fahrzeug nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums nicht mehr auf Kosten der Beklagten genutzt werden könne oder für die weitere Dauer der Arbeitsunfähigkeit herauszugeben sei, sei vom Grundsatz, dass die Dienstwagenüberlassung an die Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers gekoppelt sei, abzuweichen. Aus dem Arbeitsvertrag der Parteien (Ziff. 4) ergäbe sich, dass die Erfolgsbeteiligung nur dann einen Abzug erfahre, wenn die Krankheit insgesamt über sechs Monate andauere. Diese Regelung finde sich unter der Überschrift 'Vergütung bei Krankheit'. Die Beklagte habe sich dazu entschieden, über den Entgeltfortzahlungszeitraum hinaus variable Vergütung zu zahlen. Damit schulde sie auch Entgelt über den Entgeltfortzahlungszeitraum hinaus. Die Überlassung des Dienstfahrzeugs sei Teil des Entgelts und deshalb jedenfalls für einen Zeitraum von sechs Monaten der Arbeitsunfähigkeit geschuldet. Eine Dienstfahrzeugnutzung einschränkende Regelung hätte im Übrigen der Mitbestimmung des Betriebsrats bedurft.

Betreffend die variable Vergütung für die Jahre 2013 bis 2015 habe die Beklagte weder für 2013 noch für 2014 eine Zielerreichung für ihn festgelegt. Die Beklagte habe sein Arbeitsverhältnis am 13.08.2013 fristlos gekündigt, weshalb sie sich ab diesem Tag im Annahmeverzug befunden habe. Die Beklagte schulde deshalb eine Tantieme auf Grundlage einer Bewertung, die sich an den Vorgaben der Gesamtbetriebsvereinbarung orientiere, wobei eine Gesamtbewertung der Beklagten für seine Person bis heute fehle. Da er wegen seiner Erkrankung von der Beklagten bei der Festlegung des Tantiemeanspruchs nicht benachteiligt werden dürfe, obliege es der Beklagten, darzustellen, dass er bis zur fristlosen Kündigung am 13.08.2013 die ihm auferlegten Ziele erheblich unterschritten habe und zwar in so erheblicher Weise, dass lediglich der unterste Tantiemenwert zuzuerkennen sei. Es obliege nicht seiner Darlegungsverpflichtung, eine 100%-ige Zielerreichung darzulegen. Bis zu seiner Erkrankung (ab 10.06.2013) und der dann folgenden fristlosen Kündigung sei er mit keiner an ihn gestellten Aufgabe rückständig geblieben.

Für die Kürzung der Erfolgsbeteiligung spräche zwar die Regelung in Ziff. 4 des Arbeitsvertrages der Parteien. Dagegen spreche jedoch die Gesamtbetriebsvereinbarung Vergütungsebene 4, die keine Kürzungsregelung vorsehe. Die Bestimmung im Arbeitsvertrag widerspräche der Gesamtbetriebsvereinbarung und sei daher nicht anzuwenden.


Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 31.07.2017 - 24 Ca 2/17 - im Tenor Ziff. 4 und 5 abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 28.080,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.360,00 EUR seit 1. April 2014, aus 9.360,00 EUR seit 1. April 2015, aus 9.360,00 EUR seit 1. April 2016 zu zahlen abzüglich am 30. April 2017 bezahlter 19.080,00 EUR

und

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger 377,79 EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 31. Dezember 2014 zu bezahlen.


Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie trägt zweitinstanzlich hierzu noch vor,

die Festlegung der Tantieme bei Krankheit erfolge gem. Ziff. 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages der Parteien stets entsprechend dem Grad der Zielerreichung; sie betrage mindestens 50 % der Zieltantieme. Schon wegen der langen Zeiten, in denen der Kläger in den Jahren 2013 und 2014 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, sei nur der Mindestbetrag von 50 % der Zieltantieme anzusetzen. Im Zeitraum 10.06.2013 bis 08.12.2014 sei der Kläger durchgehend arbeitsunfähig krank gewesen, womit nicht nachvollziehbar sei, weshalb der Kläger meine, ihm sei eine Zielerreichung im Umfang von 100 % ohne Ausspruch der Kündigungen möglich gewesen. Zur tatsächlichen Zielerreichung im Jahre 2013 trage der Kläger gar nichts vor. Der Kläger sei für den Fall, dass er eine höhere als die gezahlte variable Vergütung geltend mache, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass eine höhere als die gezahlte Vergütung geschuldet werde. Dies gelte selbst dann, wenn der Arbeitgeber die im Rahmen eines erfolgsabhängigen Vergütungsmodells ihm obliegenden Pflichten nicht erfüllt habe. Der Verweis des Klägers auf den Annahmeverzug der Beklagten durch die unwirksame Kündigung führe zu keinem anderem Ergebnis. Der Kläger stehe exakt so, wie er bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gestanden hätte. Auch in diesem Fall wäre seine Tantieme auf Grund seiner Arbeitsunfähigkeit nicht höher gewesen. Der Anstellungsvertrag der Parteien enthalte zwar keine Regelung, wonach sein Tantiemeanspruch wegen Krankheit gekürzt werden könne. Hierauf komme es aber nicht an. Sein Anstellungsvertrag sehe vielmehr vor, dass die Tantieme nach der tatsächlichen Zielerreichung festgelegt werde. Eine niedrige Tantieme ergäbe sich nicht auf Grund einer Kürzung, sondern auf Grund des niedrigeren Zielerreichungsgrades. Der Kläger habe im Übrigen auch seine Aufgaben nicht ordnungsgemäß erfüllt. Selbst wenn der Kläger bis zu seiner Erkrankung ab 10.06.2013 mit keiner seiner Aufgaben rückständig geblieben wäre, würde dies, auf das gesamte Jahr gesehen, nicht zu einer höheren Zielerreichung führen.

Die Erfolgsbeteiligung könne auf Grund der arbeitsvertraglichen Regelungen der Parteien gekürzt werden. Die vom Kläger angeführte Gesamtbetriebsvereinbarung regle die Frage, inwiefern die Erfolgsbeteiligung sich bei Krankheit vermindere, nicht. Insoweit stellt die arbeitsvertragliche Vereinbarung keine Abweichung von der Gesamtbetriebsvereinbarung dar. Es sei davon auszugehen, dass die Betriebsparteien nichts an der gesetzlichen Regellage hätten ändern wollen. Nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums müsse auch eine Erfolgsbeteiligung nicht mehr gewährt werden. Auch eine Erfolgsbeteiligung sei Arbeitsentgelt iSd. § 611 Abs. 1 BGB, so dass sie ohne Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums nicht mehr gezahlt werden müsse. Wenn der Arbeitgeber nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums keine Vergütung mehr leiste, sei dies betriebsverfassungsrechtlich auch mitbestimmungsfrei, nachdem es sich um die bloße Umsetzung des Grundsatzes ohne Arbeit kein Geld handle.

Dem Kläger stünden auch nicht die von ihm verauslagten und gegen die Beklagte geltend gemachten Tankkosten iHv. 377,59 EUR zu. Im Zeitraum des Entstehens dieser Kosten (16.08. bis 29.08.2013) sei der Entgeltfortzahlungszeitraum für den Kläger bereits abgelaufen gewesen. In den vertraglichen Dienstwagenkonditionen ergäben sich keine Abweichungen vom Entgeltfortzahlungsgesetz zu Gunsten des Arbeitnehmers. Im Gegenteil. Die Dienstwagenkonditionen zeigten, dass das Fahrzeug nur in bestimmten Fällen (Mutterschutz, Elternzeit), in denen der Mitarbeiter nicht arbeite, behalten werden dürfe. Für dieses Ergebnis spreche auch der eindeutige Wortlaut der Ziff. 16 der Dienstwagenkonditionen. Die Sonderregelung für einen Teil der Vergütung im Arbeitsvertrag können nicht auf andere Vergütungsbestandteile übertragen werden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. den §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 525, 213 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vor dem Arbeitsgericht am 28.06.2017 und dem Landesarbeitsgericht am 06.06.2018 verwiesen.

Die Beklagte teilte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 06.06.2018 auf Frage des Vorsitzenden mit, dass Anlass für die weiteren Nachforschungen und Vorwürfe gegen den Kläger betreffend sein Tankverhalten die auf dem Dienst-Laptop des Klägers gefundenen Tabellen und Auswertungen (vorgelegt als Anlagen B 9 und 10, Bl. 287 bis 291, 293 d. Akten-ArbG) gewesen seien. Auf weitere Frage des Vorsitzenden, ob es dabei bleibe, dass die Beklagte die von ihr im Eigenversuch ermittelte maximale Tankfüllmenge des Dienst-PKW des Klägers in Liter (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017 auf Seite 42 und Anlage B 17 zu diesem Schriftsatz auf Seiten 3 und 4, Bl. 150 und 343, 344 der Akten-ArbG) nicht mitteilen wolle, teilten die Vertreter der Beklagten mit, dass es über das schriftsätzliche hinaus keine weiteren Äußerungen der Beklagten hierzu gäbe.

Der Kläger persönlich teilte auf Frage des Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung am 06.06.2018, warum er die Aufstellung von Fahrten mit dem Pkw (Kennzeichen des Klägers) zwischen L.-E. und U. (Anlage B 13, Bl. 306 d. Akten-ArbG) vorgenommen habe, mit, dass dies nur Modellrechnungen gewesen seien und er diese Fahrten nie unternommen und beim Finanzamt als Betriebsausgaben niemals geltend gemacht habe.


Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, soweit der Kläger das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses der Parteien geltend macht; im Übrigen ist sie unbegründet.

Die zulässige Berufung des Klägers ist insgesamt unbegründet.

A. Zulässigkeit der Berufung der Beklagten

1. Die Berufung der Beklagten ist gem. den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b und c ArbGG statthaft. Sie ist auch gem. den §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 1 und 3 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und nach noch innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist bei Gericht eingegangenem anwaltlichen, formgerechten Fristverlängerungsantrag innerhalb der daraufhin gem. gerichtlicher Verfügung verlängerten Frist mit Schriftsatz eines Rechtsanwalts begründet worden. Die Berufung der Beklagten setzt sich insbesondere mit allen Argumenten auseinander, mit denen das Arbeitsgericht ihren Klageabweisungsanträgen nicht insgesamt nachgekommen ist. Zwar führt die Beklagte in ihrem Berufungsbegründungsschriftsatz zunächst in der Tat unter A. I. lediglich Sachverhalt aus und wiederholt ihr tatsächliches erstinstanzlichen Vorbringen und teilweise das Vorbringen des Klägers in erster Instanz. Sie stellt auch klar, was sie zum tatsächlichen Vorbringen des Klägers ihrerseits vorträgt, ob und wie sie dies bestreitet. Hingegen setzt sie sich - entgegen der Ansicht des Klägers - unter C. I bis IV und IX ihrer Berufungsschrift (Seite 24 bis 55 des Berufungsbegründungsschriftsatzes vom 02.11.2017, Bl. 193 bis 224 d. Akten) mit jedem einzelnen Argument, mit dem das Arbeitsgericht ihren Klageabweisungsanträgen nicht gefolgt ist, konkret auseinander und zwar sowohl den Feststellungsantrag, als auch die Zahlungsanträge des Klägers, soweit sie das Arbeitsgericht nicht abgewiesen hat, betreffen.


2. Anderweitige Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.

B. Begründetheit der Berufung der Beklagten

I. Zulässigkeit der Anträge des Klägers

1. Der Streitgegenstand der Feststellungsklage (Kündigungsschutzklage) ist im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Der Kläger greift mit seiner Kündigungsschutzklage eine konkrete Kündigungserklärung der Beklagten an und formuliert seinen Klageantrag wie gem. § 4 Satz 1 KSchG für eine ordentliche Kündigung vorgesehen.

2. Auch die Streitgegenstände der vom Kläger geltend gemachten Ausgleichsbeträge für die Entziehung seines Dienstwagens und für die Verzugspauschalen sind im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO jeweils hinreichend bestimmt. Es ist jeweils hinreichend deutlich erkennbar, für welche konkreten Zeiträume der Kläger aufgrund welcher konkreten Lebenssachverhalte welche Forderungen in welcher Höhe geltend macht und aus welchen Forderungen er ab welchem Zeitpunkt in welcher Höhe Zinsen fordert.

3. Im Übrigen bestehen keine Bedenken an der Zulässigkeit der zur Entscheidung gestellten Klageanträge, soweit sie in der Berufung zur Entscheidung noch angefallen und dem Kläger vom Arbeitsgericht zugesprochen worden sind.


II. Begründetheit der Kündigungsschutzklage des Klägers

Die Kündigungsschutzklage des Klägers ist unbegründet; die Berufung der Beklagten ist im Hinblick darauf begründet.

1. Der Kläger hat innerhalb der von ihm gem. § 4 Satz 1 KSchG für eine ordentliche Kündigung zu beachtende Frist von drei Wochen Klage gegen die Kündigung der Beklagten erhoben, nachdem er das Kündigungsschreiben der Beklagten am 16.12.2016 erhalten hat, seine schriftliche Klage gegen diese Kündigung am 30.12.2016 beim Arbeitsgericht Stuttgart einging (vergl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 1 der Akten-ArbG) und diese Klage der Beklagten auch demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt werden konnte. Das Kündigungsschutzgesetz ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG).

2. Grundsätze

a) Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe bedingt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhafte störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die fristgemäße Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Im Vergleich mit einer fristgemäßen Kündigung kommt als milderes Mittel insbesondere eine Versetzung und Abmahnung in Betracht. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes demnach nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 in NZA-RR 2012, 12 Rn 34 und 35 mwN).

Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund liegt auch vor, wenn das Arbeitsverhältnis durch das beanstandete Verhalten konkret berührt wird (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 406/03 - AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Der Arbeitnehmer hat gem. § 241 Abs. 2 BGB auf die Rechte, Rechtsgüter und auch auf die Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen (BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 293/09 - AP Nr. 62 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Insoweit ist er auch gehalten, außerhalb des Vertragsverhältnisses alles zu unterlassen, was geeignet ist, den Vertragszweck zu gefährden, insbesondere das gegenseitige, vertragsnotwendige Vertrauen zu erschüttern (BAG 28. Oktober 2010 aaO). Verletzt der Arbeitnehmer diese Nebenpflichten und beeinträchtigt dadurch Bestandsschutz- und Integritätsinteressen des Arbeitgebers, erweist er sich als unzuverlässig und enttäuscht damit berechtigtes Vertrauen des Arbeitgebers in die Loyalität des Arbeitnehmers. Die durch den Arbeitsvertrag begründete Nebenpflicht zur Loyalität beinhaltet zugleich das Verbot, den Arbeitgeber rechtswidrig und vorsätzlich durch eine Straftat zu schädigen (BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 36/03 - AP Nr. 179 zu § 626 BGB).

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. hierzu und im weiteren BAG 26. September 2013 - 8 AZR 1026/12 - NZA 2014, 301 Rn. 24 und 25) kann auch der Verdacht, der Arbeitnehmer könnte eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden. Entscheidend sind dabei der Verdacht eines Verstoßes gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der damit verbundene Vertrauensverlust. Es muss insoweit gerade der Verdacht sein, der das der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers und die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. Letztendlich geht es darum, dass erhebliche Verdachtsmomente das für eine weitere Zusammenwirken erforderliche Vertrauen zerstören. Die Kündigung wegen des Verdachts stellt neben der Kündigung wegen der Tat einen eigenständigen Tatbestand dar. Dabei muss der Verdacht objektiv durch Tatsachen (sogenannten Belastungstatsachen) begründet sein, die ihrerseits so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, d. h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Straftat oder die schwerwiegende Pflichtverletzung begangen hat. Hierfür ist eine wertende Beurteilung und kein bestimmter Grad der Wahrscheinlichkeit notwendig. Die Verdachtsmomente und die Verfehlungen, deren der Arbeitnehmer verdächtig wird, müssen so schwerwiegend sein, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Als derartige schwere Verfehlungen gelten etwa Veruntreuungen, Verrat von Geschäftsgeheimnissen, Diebstahl, Betrug bei der Spesenabrechnung, Erschleichen der Lohnfortzahlung, eine illegale verfassungsfeindliche Tätigkeit oder die sexuelle Belästigung von Mitarbeitern (BAG 26. September 2013 - 8 AZR 1026/12 - NZA 2014, 301 Rn. 24, 25 mwN).

Die Umstände, die den Tatverdacht begründen sollen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus (BAG 18.06.2015 2 AZR 256/14 - juris).

Eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung sozial nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten (vgl. BAG, Urteil vom 27.11.2008 - 2 AZR 98/07 - abrufbar bei juris). Dies gilt zum einen für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. In dieser Hinsicht bestehen keine Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein. Dies gilt zum anderen auch für die inhaltliche Bewertung des fraglichen Verhaltens und die Interessenabwägung. Auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG müssen sie zu dem Ergebnis führen, dass das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist, - wäre es erwiesen - sogar eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würde. Nur unter dieser Voraussetzung ist die Kündigung schon durch den bloßen Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens iSv. § 1 Abs. 2 KSchG 'bedingt' (BAG, Urteil vom 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - in NZA 2014, 243 - 250). Ist der Arbeitnehmer eines Verhaltens verdächtig, das selbst als erwiesenes nur eine ordentliche Kündigung zu stützen vermöchte, ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz des entsprechenden Verdachts zuzumuten (BAG, Urteil vom 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - aaO.

c) Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des gemäß Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergeben. Wegen der nach Art. 1 Abs. 3 GG gegebenen Bindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte und der Verpflichtung zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung hat das Gericht zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist. Das Grundrecht schützt neben der Privat- und Intimsphäre in seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden. Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung konkretisieren und aktualisieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (§ 1 Abs. 1 BDSG). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche oder nicht öffentliche Stellen im Sinne des § 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zulässig sind (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 in NZA 2017, 1179 Rn 21, 22 mwN). Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses unter anderem dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt, zur Beendigung im Sinne der Kündigungsvorbereitung die Aufdeckung einer Pflichtverletzung, die eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann. Der Wortlaut des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG enthält keine Einschränkung, es müsse der Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis verübten Straftat bestehen. Sofern nach § 32 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 BDSG zulässig erhobene Daten den Verdacht einer Pflichtverletzung begründen, dürfen sie für die Zwecke und unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG auch verarbeitet oder genutzt werden (BAG vom 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 aaO Rn 26 mwN). Eine Sperrwirkung des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gegenüber der Erlaubnisnorm in Satz 1 der Bestimmung in Fällen, in denen der Arbeitgeber 'nur' einen - auf Tatsachen gestützten und ausreichend konkreten - Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers hat, nicht aber den einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat, lässt sich weder aus dem Wortlaut von § 32 Abs. 1 BDSG, noch seiner Systematik oder seinem Sinn und Zweck bzw. der Gesetzeshistorie ableiten. § 32 BDSG soll nach dem Willen des Gesetzgebers die von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze des Datenschutzes im Beschäftigungsverhältnis nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen. Nach den demgemäß in § 32 BDSG zusammengefassten Rechtsprechungsgrundsätzen sind aber - sofern weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Überwachung damit das einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist - Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers durch etwa verdeckte (Video-)Überwachung nicht nur dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung besteht, sondern ebenso bei einem entsprechenden Verdacht einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers. Der mit einer Datenerhebung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers muss auch im Rahmen von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG einer Abwägung der beiderseitigen Interessen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhalten (zum Vorigen: BAG vom 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 aaO Rn 28, 29, 32).

Die Verwertung eines 'Zufallsfundes' aus einer gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gerechtfertigten verdeckten Videoüberwachung kann nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig sein (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - juris - [Leitsatz und Entscheidungsgründe Rn. 30]). Der Schutzzweck des BDSG gebietet es nicht, dem Arbeitgeber aus generalpräventiven Gründen eine prozessuale Verwertung datenschutzrechtswidrig erlangter Informationen zu verwehren. Ein Verbot kommt nur in Betracht, wenn mit der Verwertung ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der anderen Prozesspartei einhergeht. Ein solcher Eingriff scheidet aber aus, wenn die Unzulässigkeit der Videoüberwachung allein aus der (Dritt-)Betroffenheit anderer Beschäftigter resultiert (BAG 20.10.2016 - juris - [Orientierungssatz Nr. 5 und Entscheidungsgründe Rn. 33]).

3. Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Rechtsstreit ergibt sich aus Sicht der erkennenden Kammer, dass die streitgegenständliche Kündigung gegenüber dem Kläger wegen des dringenden Verdachts gegen diesen, zu Lasten und auf Kosten der Beklagten ohne vertragliche Grundlage ungerechtfertigt Dieselkraftstoff in mindestens vier Fällen getankt zu haben, sozial gerechtfertigt ist.

a) Der Kläger will (ausschließlich) seinen Dienst-Pkw am

- 05.11.2012 (Montag) mit 99,70 Liter

- 25.11.2012 (Sonntag) mit 101,38 Liter

- 28.12.2012 (Freitag) mit 101,17 Liter

- 19.01.2013 (Samstag) mit 99,61 Liter

Dieselkraftstoff betankt haben. Aufgrund der vorliegend konkreten objektiven Umstände geht die erkennende Kammer hingegen davon aus, dass diese vom Kläger vorgenommenen Betankungen nicht ausschließlich für seinen Dienst-Pkw erfolgten, sondern teilweise auch für andere mit Dieselkraftstoff betriebene Kfz und/oder Geräte.

aa) Der Kraftstofftank seines zu diesen Zeitpunkten bewegten Dienst-Pkw hat nach Angaben der Beklagten, die den Pkw hergestellt hat, ein in ihren Herstellerangaben dokumentiertes Tankvolumen von ca. 93 Litern. Der Tank hat ein Gesamtbruttovolumen von knapp 106 Litern. Unstreitig ist der Tank so konzipiert, dass er über ein sog. Ausdehnungsvolumen verfügt und über ein Überlaufventil, durch das Kraftstoff aus dem Tank ins Freie geleitet wird, wenn eine Übertankung stattfindet. Unstreitig zwischen den Parteien ist weiter, dass es sich bei dem Tank um einen Satteltank handelt, der einen Schwelltopf hat und der sich im hinteren Drittel des Pkw befindet, der Motor mit Kraftstoff über die Kraftstoffpumpe, die sich im Tank des Pkw befindet, versorgt wird und darüber hinaus, dass der Tank mit der Kraftstoffpumpe zur Einspritzvorrichtung mit einer Kraftstoffleitung verbunden ist. Unstreitig zwischen den Parteien ist weiter, dass ein vom Kläger beauftragter, öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Kraftfahrzeugschäden und die Bewertung von Kraftfahrzeugen (Dipl. Ing. B.) ein Gutachten und ein Ergänzungsgutachten gefertigt hat, aus denen sich ergibt, dass am 29.08.2013 der (damalige) Dienst-Pkw des Klägers, der baugleich mit dem vom Kläger im November und Dezember 2012/Januar 2013 betankten Dienst-Pkw war, mit insgesamt 102,42 Litern Dieselkraftstoff von Herrn B. betankt wurde. Zuvor war der Tank und das Kraftstoffsystem des Dienst-Pkw des Klägers vollständig entleert worden (vgl. Ziff. 4 des Gutachtens vom 29.08.2013 auf Seite 2, Bl. 529 d. Akten-ArbG). Die Beklagte selbst geht zuletzt hingegen davon aus, dass bereits bei einer Befüllung des Tankes mit 95 bis 97 Litern, ausgehend von einem vollständig entleerten Kraftstoffsystem, ein kritischer Zustand eintrete, was aus ihrer Sicht bedeutet, dass der Kraftstofftank so voll ist, dass der Flüssigkeitspegel über der Notentlüftung des Tankes liegt und er deshalb nicht voller werden kann. Die Beklagte selbst hat einen eigenen Betankungstest zur Ermittlung der maximalen Tankmenge in ihrer Entwicklungsabteilung durchgeführt (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017 auf den Seiten 41 und 42, Bl. 149, 150 d. Akten-ArbG) und dazu dem Betriebsrat in ihrer Anhörung zur beabsichtigten Kündigung gegenüber dem Kläger (datiert) vom 19.09.2016 mitgeteilt, dass Herr N. aus der Entwicklungsabteilung das maximale Tankvolumen überprüft habe und dabei zunächst maximal 93 Liter bis zum ersten Abschalten der Zapfsäule habe tanken können. Durch weiteres 15maliges Betätigen der Zapfpistole habe eine größere Menge in das System eingefüllt werden können (vgl. Ziff. 3 der Betriebsratsanhörung [datiert vom 19.09.2016] - Anlage B 17, Bl. 343, 344 d. Akten-ArbG). Die Beklagte hat das konkrete Ergebnis dieses Betankungstests zu keinem Zeitpunkt dem Betriebsrat, dem Kläger und dem Gericht mitgeteilt.

Im Hinblick auf diese genannten Umstände geht die erkennende Kammer zunächst davon aus, dass eine Befüllung des Tankes über den vom Hersteller angegebenen Nennbetrag von 93 Litern hinaus bis zu der vom Kläger ermittelten Menge von 102,42 Litern erfolgen kann und somit auch eine Betankung über die von der Beklagten als Maximalbefüllungsmenge angegebenen 97 Liter hinaus möglich ist.

bb) Es besteht jedoch aus Sicht der erkennenden Kammer der dringende Verdacht, dass der Kläger an den genannten Tagen die tatsächlich jeweils aus einer Zapfsäule in einem Vorgang getankte Dieselkraftstoffmenge nicht ausschließlich in seinen Dienst-Pkw gefüllt hat.

aaa) Dieser Verdacht ergibt sich zunächst daraus, dass die vom Kläger ermittelte maximale Betankungsmenge von 102,42 Litern Dieselkraftstoff nur bei vollständig entleertem Tank und vollständig entleerter Kraftstoffanlage möglich ist. Genau dies bringt auch das vom Kläger zu seinem Sachvortrag erhobene Gutachten des Herrn B. zum Ausdruck. Dieser hat unter Zuhilfenahme einer separaten Ansteuerung der Kraftstoffpumpe den Tank des Pkw und den zwischen dem Tank und dem Motor befindlichen Dieselkraftstoff vollständig abgepumpt und erst danach den Pkw (zunächst mit vier Litern aus einem Kanister) wieder befüllt. Sonach liegen die vom Kläger an den genannten Tagen im November, Dezember 2012 und Januar 2013 getankten Mengen am

- 05.11.2012 um 2,72 Liter

- 25.11.2012 um 1,04 Liter

- 28.12.2012 um 1,25 Liter und am

- 19.01.2013 um 2,81 Liter

unter der vom Kläger ermittelten Maximalfüllmenge des Kraftstoffsystems des Pkw. Die vom Kläger ermittelten Durchschnittsverbräuche seines Dienst-Pkw zum Zeitpunkt der Betankungen - immer bezogen auf die letzte Betankung und die zwischen den Betankungen zurückgelegte Kilometerzahl - betrugen am 05.11.2012 12,8 Liter, am 25.11.2012 12,2 Liter, am 28.12.2012 15,9 Liter und am 19.01.2013 ebenfalls 15,9 Liter (vgl. Ausdrucke der auf dem Laptop des Klägers unter dem Ordner 'DW' aufgefundene Auflistungen - Anlage B 9, Bl. 290, 291 d. Akten-ArbG). Dies bedeutet, dass er rechnerisch am

- 05.11.2012 noch 21,25 Kilometer

- 25.11.2012 noch 8,5 Kilometer

- 28.12.2012 noch 7,86 Kilometer und am

- 19.01.2013 noch 17,67 Kilometer

hätte fahren können, bevor sein Pkw (theoretisch) nicht mehr mit Kraftstoff hätte versorgt werden können. Ungeachtet der Frage, ob ein völliges Leerfahren des Tanksystems des Pkw nur unter atypischen Versuchsbedingungen (so die Beklagte) oder auch im Echtbetrieb (so der Kläger) möglich ist, würde ein derartiges Tankverhalten in hohem Maße gegen die einem Pkw-Nutzer obliegende Sicherheits- und Sorgfaltspflicht gegenüber anderen Verkehrsteilnehmern und gegenüber sich selbst sprechen. Es ist nämlich bei solchen knappen Restlaufmengen nicht in jedem Fall örtlich und zeitlich gewährleistet, dass sich eine Möglichkeit auftut, jederzeit eine Betankung vornehmen zu können, bevor der Kraftstoffvorrat (Reserve) endgültig verbraucht ist. Ein sicheres Berechnungsmittel, wie lange der Kraftstoff noch ausreicht, hat kein Pkw-Lenker. Selbst die im Fahrzeug befindliche Restkilometeranzeige zeigt im vom Kläger benutzten Pkw-Typ bereits bei etwa der Hälfte des Reservevolumens des Kraftstofftanks (insgesamt ca. 12 Liter), also bei etwa 6 Litern Kraftstoff - wobei insoweit Schwankungen durchaus bestehen können - keine Restkilometer Fahrtstrecke mehr an. Letzteres ist zwischen den Parteien unstreitig.

bbb) Des Weiteren erschöpft sich der Vortrag des Klägers zu den Betankungen darin, dass er auf die vom Gutachter verwendete Betankungsweise Bezug nimmt (gedrosselte Fließgeschwindigkeit des Kraftstoffs an der Tanksäule - nach Abschalten der Zapfpistole nochmaliges Einfüllen unter weiterem Herausziehen der Zapfpistole aus der Tanköffnung, wobei offen ist, ob dies bis zum nochmaligen Nachtanken nach Begleichung der erstmaligen Tankrechnung einmalig oder mehrmals erfolgt ist - nochmaliges Nachtanken nach erstem Bezahlvorgang) und sein konkretes tatsächliches Tank- und Fahrverhalten gerade nicht schildert. Soweit das Arbeitsgericht in seinem Urteil ausführt, es liege nicht außerhalb der Lebenserfahrung, dass mit dem Risiko des Liegenbleibens gespielt und auch noch im Reservebereich weitergefahren werde, gerade im Wissen, dass selbst wenn keine Restkilometer mehr angezeigt würden, noch eine gewisse Reserve vorhanden sei, liegt dem, bezogen auf die Person des Klägers, jedenfalls kein konkreter Sachverhalt - neben der behauptetermaßen in den Dienst-Pkw eingefüllten Tankmenge - zugrunde, der eine solche Handhabung durch den Kläger als nicht unrealistisch erscheinen lassen könnte. Aus Sicht der erkennenden Kammer ist von einer solchen Risikofreudigkeit des Klägers nicht auszugehen. Die Beklagte hat - sowohl erst- wie zweitinstanzlich - mehrmals ausgeführt, dass der Kläger selbst nicht vortrage, seinen Kraftstofftank punktgenau leergefahren zu haben und den Tank seines Pkw so befüllt zu haben, wie vom Gutachter durchgeführt (Schriftsatz der Beklagten vom 21.06.2017 auf den Seiten 28, 29, Bl. 701, 702 der Akten-ArbG, Schriftsatz der Beklagten vom 02.11.2017 auf Seite 46, Bl. 215 d. Akten und Schriftsatz vom 14. März 2018 auf Seite 14, Blatt 656 d. Akten). Wenn der Kläger hierauf erwidert, es gäbe sicher wenige Menschen, die bereit seien, das Fahrzeug bis zum letzten Tropfen leerzufahren und das Risiko zu übernehmen, mit dem Fahrzeug liegen zu bleiben und selbstverständlich sei die Mehrzahl der Autofahrer bemüht, das Fahrzeug zeitnah zu betanken, wenn die Reserveanzeige leuchte und selbstverständlich die Mehrzahl der Fahrzeugnutzer umsichtig handle, möge die Beklagte die fehlende Vorsicht oder die erhöhte Risikobereitschaft des Klägers kritisieren, daraus ließe sich jedoch kein Kündigungsgrund herleiten (vgl. Seiten 4 und 5 des Schriftsatzes des Klägers vom 12.03.2018, Bl. 581, 582 d. Akten), bringt er damit sein Tankverhalten und Fahrverhalten nicht konkret zum Ausdruck. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt gerügt/bemängelt, wie er seinen Pkw betankt oder bewegt hat, sondern die Beklagte geht durchgehend davon aus, dass er nicht ausschließlich seinen Dienst-Pkw betankt hat. Der Kläger bleibt mit diesen Ausführungen lediglich bei dem, was er bereits in seiner Stellungnahme vom 19.09.2013 gegenüber dem Integrationsamt auf die Anhörung der Beklagten vom 13.08.2013 (Anlage B 14 Seiten 4 und 5, Bl. 311, 312 d. Akten-ArbG) zum Ausdruck gebracht hat, nämlich dass eine Betankung von weit über 93 Litern möglich sei (vgl. Anlage B 24 Seiten 15 bis 17, Bl. 726 bis 728 d. Akten-ArbG).

Insoweit unterscheidet sich die Situation von dem (hilfsweisen) Vortrag des Klägers zu der ihm zur Last gelegten übermäßigen Internetnutzung während der Arbeitszeit, bei dem er u. a. auf von der Beklagten mitverursachte gesundheitliche Probleme seiner Person rekurriert und jedenfalls teilweise konkrete Ausführungen hierzu macht. Bei dem Vorwurf der Beklagten betreffend die von ihm angeblich allein für seinen Privat-Pkw vorgenommene Tankmenge hingegen stützt er sich allein auf das aus seiner Sicht mögliche Tankvolumen seines Dienst-Pkw gem. dem von ihm vorgelegten Gutachten. Durch seinen Hinweis auf das Fahrverhalten und die Risikobereitschaft der meisten Menschen bzw. das riskante Fahrverhalten weniger Menschen überlässt er es hingegen dem Leser/Betrachter, wie dieser das Fahrverhalten des Klägers bewertet/einschätzt, ohne dass er - der Kläger - sich festlegen wollte, wie sein eigenes Fahrverhalten und seine Risikobereitschaft allgemein oder jedenfalls zum Zeitpunkt der genannten Betankungen tatsächlich ausgestaltet ist bzw. war und/oder wie er dies selbst bewertet.

Der Umstand, wie der Kläger sich im Laufe des Prozesses betreffend sein Fahr- und Tankverhalten eingelassen hat, kann für die Beurteilung der Frage, ob ein dringender Tatverdacht vorliegt oder nicht herangezogen werden. Der Verdacht gegen den Arbeitnehmer kann im Laufe des Kündigungsschutzprozesses durch be- und entlastende Umstände ausgeräumt oder verstärkt werden; lediglich die (Indiz-) Tatsachen müssen zum Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen haben (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08 in NZA -RR 2011,15 Rn. 28 mwN).

ccc) Des Weiteren ist aus Sicht des Gerichts auch völlig unrealistisch, dass es innerhalb von knapp zwei Monaten viermal notwendig geworden sein soll oder Besonderheiten/Notwendigkeiten vorgelegen haben, die eine Ausnahmesituation darstellen könnten, die im Pkw befindliche tatsächliche Kraftstoffmenge beinahe vollständig auszunutzen und das Risikos des Stehenbleibens einzugehen, nachvollziehbar und plausibel hätten machen können, zumal die Betankungen am 28.12.2012 und am 19.01.2013 jeweils auf einer Autobahn (A 61 und A 48) erfolgt sind. Es ist weder offensichtlich, noch vom Kläger ansatzweise vorgetragen, dass besondere Gegebenheiten vorlagen, die eine erhöhte Risikobereitschaft oder -notwendigkeit plausibel gemacht hätten.

ddd) Hinzu kommt, dass die o. g. Betankungen des Klägers überwiegend an Wochenenden (Samstag/Sonntag) und an einem Tag während seines Urlaubs erfolgt sind. Auch dies lässt darauf schließen, dass insbesondere an Tagen, an denen der Kläger seinen Dienst-Pkw ausschließlich privat benutzt hat, ein erhöhter Betankungsbedarf im Rahmen eines einheitlichen Tankvorgangs bestand, während ein solcher an Arbeitstagen, bei denen er den Pkw nicht ausschließlich privat nutzte, nicht im gleichen Maße anfiel.

eee) Darüber hinaus spricht für einen dringenden Verdacht, dass der Kläger in seinem Ordner 'DW' ausführliche Analysen über den Kraftstoffverbrauch seines Dienst-Pkw gefertigt hat. Mag es noch verständlich sein, dass er diese Aufstellungen geführt hat, um den Wert des Dienstwagens als Gehaltsbestandteil zu ermitteln, indem er die Menge an getanktem Kraftstoff und dessen Kosten eruiert hat, um, wie er behauptet, zu erfahren, wieviel der Betrieb des Dienstwagens koste, um damit sein theoretisches Monats- oder Jahresgehalt errechnen zu können. Soweit er die darüber hinaus festgehaltenen Analysen über Kilometerleistung (km pro Monat), Durchschnittsverbrauch (Liter pro Monat) und Tankvolumen (Liter pro Monat) erfasst hat, ist dies hingegen nicht mehr plausibel, nachdem diese Angaben zur Ermittlung der tatsächlich ersparten Kosten für das Betreiben eines eigenen Pkw bzw. der Höhe seines 'theoretischen Monats-/Jahresgehalt' nicht notwendig sind. Soweit er hierzu - soweit ersichtlich - allein in seiner Stellungnahme gegenüber dem Integrationsamt (datiert) vom 19.09.2013 auf Seite 14 (Anlage B 24, Bl. 725 d. Akten-ArbG) ausführt, dass die Analysen der Tankvolumina oder Kilometerleistung sowie der Durchschnittsverbrauch nur Abfallprodukte gewesen seien, weil er die Basisdaten zur Berechnung sowieso in der Aufstellung erfasst habe, handelt es sich aus Sicht der erkennenden Kammer um eine bloße Schutzbehauptung. Der Kläger führt gerade aus, er habe erfahren wollen, wie hoch sein theoretisches Monats- oder Jahresgehalt sei, da es ihm wichtig gewesen sei zu wissen, wieviel der Betrieb seines Dienstwagens kostet. Dafür sind die von ihm geführten Abfallprodukte aber gerade nicht notwendig. Eine Motivation, weitere Daten in eine Tabelle aufzunehmen, hat er nicht mitgeteilt. Das Abtun dieser Erfassungen als 'Abfallprodukte' ist aus Sicht der Kammer eindeutig fadenscheinig.

fff) Daraus ergibt sich insgesamt, dass die Kammer davon überzeugt ist, dass der Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit bei den genannten Tankvorgängen nicht nur den Tank seines Dienst-Pkw, sondern entweder andere Kfz mit Dieselkraftstoff befüllt hat, was bereits dadurch, dass seine damalige Lebensgefährtin einen Diesel-Pkw besaß (vgl. vom Kläger nicht bestrittener Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 21.06.2017 unter Ziffer 5 auf Seite 31, Bl. 704 der Akten-ArbG), nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint oder aber andere Behältnisse mit Dieselkraftstoff befüllt hat, die er seinem Dienst-Pkw zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr zugeführt hat. Das Fehlen von Anhaltspunkten dafür, wie der Kläger dies (mit hoher Wahrscheinlichkeit) bewerkstelligt haben soll, lässt die Dringlichkeit des Tatverdachts nicht entfallen, nachdem jedenfalls zwei Möglichkeiten, nämlich die der Begleitung eines Zweit-Pkw durch einen anderen Fahrer/andere Fahrerin oder die Befüllung etwa von Kanistern zwanglos denkbar sind, also Möglichkeiten offensichtlich vorhanden sind, die auch ohne viel Phantasie und/oder komplizierte Pläne ohne Weiteres vorstellbar sind.

cc) Soweit der Kläger auf die Ausführungen des von ihm beauftragten Gutachters in dessen Ergänzungsgutachten vom 12.03.2015 verweist, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Richtig ist zwar, dass der vom Gutachter betankte Pkw nicht der war, für den der Kläger im November, Dezember 2012 und Januar 2013 die oben genannten Betankungen vorgenommen haben will. Aber auch der Gutachter - und im Übrigen auch der Kläger selbst - gehen davon aus, dass der untersuchte Pkw mit dem vom Kläger gut zwei Jahre zuvor benutzten Dienst-Pkw baugleich war. Insbesondere ergeben sich aus dem Ergänzungsgutachten vom 12.03.2015 die Fahrzeugidentifikationsnummern der beiden Fahrzeuge und dass die Kraftstoffbehälter dieser Fahrzeuge mit größerer Kapazität (mit dem Code 915), also die mit einem Nennvolumen von 93 l, die identische Teilenummer im Ersatzteilsystem der Beklagte inne haben. Die Beklagte selbst geht ebenfalls von der Baugleichheit der Fahrzeuge aus. Soweit der Gutachter auf mögliche Fertigungstoleranzen trotz identischer Teilenummern für den Kraftstoffbehälter verweist und mitteilt, dass es auch sein könne, dass das Kraftstoffsystem des Fahrzeugs des Klägers (Tank, Pumpe, Schläuche) eine größere Füllmenge zuließen als das Kraftstoffsystem im untersuchten Fahrzeug, sind dies Anmerkungen, die durch keinerlei objektivierbare oder konkret behauptete Anhaltspunkte untermauert wären. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass im Rahmen einer Produktfortentwicklung bzw. -weiterentwicklung, eines Facelifts oder einer Beschädigung/Verformung des Tankes oder der Verbauung einer nicht seriellen Komponente im Kraftstoffsystem des vom Kläger 2012/2013 gefahrenen Dienst-Pkw im Vergleich zum probebetankten Dienst-Pkw des Klägers im August 2013 Veränderungen der Tanks eingetreten sind bestehen nicht, nicht einmal ansatzweise. Insoweit handelt es sich aus Sicht der erkennenden Kammer um zu vernachlässigende theoretische Möglichkeiten. Dasselbe gilt für die im Schreiben von Herrn Dipl. Ing. M. G. vom 10.11.2016 (Anlage BK 9, Bl. 469 d. Akten) mitgeteilten Ausführungen, in denen weitere denkbare individuelle Ausprägungen der Tankgröße oder des Überlaufs, von Lecks bzw. Fehlern in der Motorsteuerung eines Fahrzeugs im Vergleich zu einem anderen Fahrzeug thematisiert werden. Dasselbe gilt auch für die Bemerkung, dass nicht nachvollzogen werden könne, ob die Abgabemenge der Zapfsäule zu den Tankzeitpunkten sich tatsächlich im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben bewegt habe.

dd) An der Dringlichkeit des Verdachts ändert es auch nichts, wenn der Kläger mitteilt, dass ein anderer Nutzer eines mit dem Dienst-Pkw des Klägers baugleichen Pkw (Herr A. S. alias 'BiXenon' - vgl. Anlage K 15, Bl. 557 bis 563 d. Akten-ArbG) ähnlich große Mengen wie der Kläger, sogar noch höhere (bis zu 103,2 Litern) in das mit dem Dienst-Pkw des Klägers baugleiche Fahrzeug eingefüllt hätte. Diese Mitteilung, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die Angaben von Herrn S. insoweit tatsächlich der Wahrheit entsprechen, lassen den dringenden Verdacht nicht zu einem nur überwiegenden oder noch geringeren Verdachtsgrad schwinden. Dies schon deshalb, weil - entgegen den Grundlagen des vom Kläger vorgelegten Privatgutachtens - nicht ersichtlich ist, wer diese Verbrauchswerte unter welchen Bedingungen und unter welchen Umständen tatsächlich ermittelt hat.

ee) Auch der vom Kläger vorgelegte Prüfbericht des Bereichs W./P. (Fuhrpark) der Beklagten, den der Kläger am 06.06.2012 erhalten haben will, lässt den dringenden Verdacht nicht in Wegfall geraten. In diesem Bericht ist lediglich vermerkt, dass betreffend der Zubehörkosten (höhere als Euro 25) am 29.04.2012 eine Unplausibilität beim Kläger und dessen benutztem Dienst-Pkw aufgetreten sei. Dass damit feststeht, dass diese Abteilung der Beklagten auch alle Betankungsvorgänge des Klägers im Jahre 2012 mit seinem Dienst-Pkw auf Plausibilität überprüft hat, ist weder aus der 'Meldung unplausibler Tankkartendaten' selbst ersichtlich, noch bestehen hierfür irgendwelche konkreten Anhaltspunkte. So trägt die Beklagte im Übrigen auch anschließend, vom Kläger - soweit ersichtlich - nicht bestritten, vor, dass sich dieses Dokument ausschließlich auf plausible Zubehörkosten beziehe und eine Überprüfung sowohl von Betankungsvorgängen als auch von Zubehörkosten nur stichprobenartig durchgeführt würden.

b) Vom Vorliegen eines Tankbetrugs des Klägers zur Lasten der Beklagten ist hingegen nicht auszugehen.

Zur Überzeugung der erkennenden Kammer (§ 286 ZPO) steht nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Kläger bei den oben genannten Betankungen nicht nur seinen Dienst-Pkw mit Dieselkraftstoff befüllt hat. Im Hinblick darauf, dass der vom Gutachter B. mit Dieselkraftstoff befüllte Pkw nicht derselbe war, der vom Kläger zum Zeitpunkt Ende 2012/Anfang 2013 benutzt worden war, besteht keine letzte Überzeugung der Kammer, dass der Kläger die genannten Betankungen nicht ausschließlich für seinen Dienst-Pkw vorgenommen hat. Die theoretisch denkbaren Unterschiede der Tankvolumina bewegen sich in einem Bereich, der zu keiner vollständigen Überzeugung der Kammer führt. Allein die Tatsache, dass das geprüfte Fahrzeug nicht dasselbe war, das der Kläger betankt hat, führt im Hinblick auf mögliche Abweichungen bei der Fertigung des Tanks und der Kraftstoffanlage durch die Zulieferer der Beklagten dazu, dass Restzweifel der Kammer betreffend die exakte Einheitlichkeit des maximalen Tankvolumens bestehen. Nur durch eine konkrete Darstellung der Ermittlung des Bruttovolumens des Tankes iVm der von der Beklagten zu verantwortenden Konstruktion des Tankes in dem Sinne, wie der Kläger dies im Rahmen der Dissertation von Herrn Dr. Re. (Anlage BK 8, Bl. 389 bis 468 d. Akten) darstellt, hätte sich möglicherweise eine vollständige Überzeugung der Kammer ergeben können. Hinzu kommt, dass die Beklagte das Ergebnis ihres eigenen Versuchs der Ermittlung der Maximaltankmenge zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt hat, weshalb Restzweifel nicht völlig ausgeschlossen werden können. Diese Umstände führen aber nicht zum Wegfall des dringenden Verdachts der Begehung einer Pflichtwidrigkeit durch den Kläger, weil über die Frage der maximalen Tankmenge hinaus noch weitere Anhaltspunkte vorliegen (siehe oben), aus denen die Kammer den Schluss zieht, dass der Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit bei den genannten Tankvorgängen nicht ausschließlich seinen damaligen Dienst-Pkw zur Lasten der Beklagten betankt hat.

c) Aus Sicht der erkennenden Kammer können die anlässlich der Untersuchung des Dienst-Laptops des Klägers durch die Beklagte aus anderen Gründen (Verdacht der Weitergabe interner Daten an externe Dritte) betreffend die oben genannten Betankungsvorgänge der Beklagten tatsächlich bekannt gewordenen Umstände einschließlich des Inhalts des vom Kläger auf seinem Dienst-Laptop angelegten Ordners 'DW' in den vorliegenden Rechtsstreit als Tatsachenvortrag eingeführt und verwertet werden.

aa) Zwar war Anlass der Untersuchung des Dienst-Laptops des Klägers eine - vermeintliche - Verstrickung des Klägers in die Weitergabe interner Unterlagen an externe Dritte und die Untersuchung eines von der Beklagten deshalb gegen den Kläger gehegten Verdachts der Verletzung von Geheimhaltungspflichten. Nur zu diesem Zwecke wurde der Kläger von der Beklagten auch aufgefordert/gebeten, seinen Dienst-Laptop an die Beklagte zur Untersuchung herauszugeben. Der von der Beklagten insoweit gehegte Verdacht war - wie vom Kläger eingewendet - auch nicht begründet. Denn allein die Tatsache, dass der Kläger von einem Mitarbeiter der internen Revision der Beklagten (Herr G.) einen Arbeitsbericht betreffend ein Audit aus dem Jahre 2009 mit der Bitte um Prüfung erhalten hat und der Kläger auf Befragung durch die Beklagte hierzu geäußert hat, dass es natürlich spannend sei, in besonderen Fällen etwas über konkrete Verfehlungen von Mitarbeitern oder Führungskräften zu lesen und darüber auch mit Herrn G. gesprochen zu haben, stellt keinen hinreichenden Anfangsverdacht zur Annahme dar, der Kläger habe sich einer schweren Pflichtverletzung gegenüber seiner Arbeitgeberin schuldig gemacht. Die E-Mail vom 02.05.2011 hat nicht der Kläger, sondern Herr G. versandt; der Kläger hat sie lediglich erhalten. Er war insoweit also zunächst nicht einmal aktiv handelnd. Auch das anschließende Gespräch mit Herrn G. hat keinen hinreichenden Bezug darauf, dass ein Verdacht der unberechtigten Weitergabe von Informationen bei der Beklagten an Dritte (auch) durch den Kläger stattgefunden hat. Initiatives Handeln des Klägers ist ebenso wenig ansatzweise ersichtlich wie die Motivation von Herrn G., die E-Mail an den Kläger 'zur Prüfung' durch diesen zu senden. Danach ist aus Sicht der erkennenden Kammer die Untersuchung des Dienst-Laptops des Klägers und dessen Diensthandy unter Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 und 2 BDSG erfolgt. Daran ändert der Umstand, dass dem Kläger im Arbeitsverhältnis von der Beklagten jedenfalls das Laptop zunächst nur zu dienstlichen Zwecken überlassen worden war und eine private Nutzung des Geräts gemäß der Internet- und E-Mail-Richtlinie grundsätzlich nur mit Zustimmung des Vorgesetzten zulässig ist (Ziffer 3 Satz 3 und 4 der Richtlinie, Bl. 798 der Akten-ArbG), nichts. Das Arbeitsgericht hat nämlich im Tatbestand des mit der Berufung angegriffenen Urteils festgestellt, dass eine private Nutzung des betrieblichen Internetzugangs sowie der E-Mail-Systeme während der Arbeitszeit mit expliziter Zustimmung des Vorgesetzten bei der Beklagten nicht üblich sei und eine private Nutzung auch ohne die Zustimmung des Vorgesetzten erfolgen könne. Den insoweit im Vorfeld des Urteils von der Beklagten gestellten Protokollberichtigungsantrag betreffend eine Äußerung der Vertreter der Beklagten im Kammertermin, aus der das Arbeitsgericht diesen Schluss offensichtlich zog, hat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 27.07.2017 als unbegründet zurückgewiesen (Bl. 810 der Akten-ArbG). Im Hinblick darauf war für die Beklagte ohne Weiteres erkennbar und damit zu rechnen, dass sich auf dem Dienst-Laptop des Klägers nicht nur geschäftliche, sondern auch private Dateien befinden können. Im Hinblick darauf geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Erhebung und Verwertung der auf dem Dienst-Laptop des Klägers gespeicherten Daten, jedenfalls seine von ihm dort gespeicherten privaten Dateien, unter den Anwendungsbereich des § 32 BDSG fallen, ohne dass die Frage vom Gericht zu beantworten ist, ob dies auch der Fall wäre, wenn eine private Speicherung von Daten auf dem dem Kläger von der Beklagten zur Arbeit zur Verfügung gestellten Dienst-Laptop entgegen dem ausdrücklichen Verbot der Beklagten oder einer ausdrücklichen Nichtzustimmung des Vorgesetzten durch den Kläger erfolgt wäre, wenn also vom Arbeitgeber vorgesehen ist, dass ausschließlich die vom Arbeitnehmer geschuldete Arbeit dort niedergelegt/gespeichert werden soll. Soweit der Kläger der Aufforderung der Beklagten nachgekommen ist und möglicherweise mit der Erhebung von Daten auf seinem Dienst-Laptop insoweit einverstanden war, da er gegenüber der Beklagten äußerte, kooperieren zu wollen, ändert dies an der datenschutzwidrigen Erhebung ebenfalls nichts. Eine Einwilligung des Klägers gem. § 4 a BDSG ist in der Herausgabe und dieser Äußerung des Klägers nicht zu sehen, nachdem die Einwilligung offensichtlich nicht schriftlich erfolgt ist, es keine Hinweise auf besondere Umstände im Sinne des § 4 a Abs. 1 Satz 3 BDSG gibt und auch nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte dem Kläger gem. § 4 a Abs. 1 Satz 2 BDSG zuvor umgehend informiert hatte. Auch die Tatsache, dass die Beklagte dem Kläger (offen) mitgeteilt hat, dass sie Daten auf seinem Dienst-Laptop erheben will, also dass es sich nicht um eine vom Kläger nicht bemerkte Datenerhebung gehandelt hat, ändert an der Anwendbarkeit des § 32 BDSG nichts. Eine Norm, die zwischen offener und verdeckter Datenerhebung unterscheidet ist im Bundesdatenschutzgesetz nicht ersichtlich, weshalb sich die Voraussetzungen für eine nicht versteckte Datenerhebung zunächst nach § 32 BDSG richten (Koch in ZfA 2018, 109 [123]).

bb) Die insoweit datenschutzwidrig durchgeführte Auswertung des Dienst-Laptops des Klägers hindert die Verwertbarkeit der für die streitgegenständliche Kündigung von der Beklagten angeführten Tatsachen und Umstände betreffend das Tankverhalten des Klägers aus Sicht der erkennenden Kammer nicht. Die von der Beklagten auf dem Dienst-Laptop des Klägers betreffend die Betankungen des Dienst-Pkw des Klägers erhobenen Daten die sie nunmehr zur Begründung der streitgegenständlichen Kündigung verwendet, fand sie bei ihrer Suche nach Daten, die zur Prüfung ihres Verdachts gegen den Kläger wegen unbefugter Sammlung und Weitergabe vertraulicher Daten der Beklagten an externe Dritte erheben wollte. Deshalb handelt es sich bei der Erhebung der Daten betreffend die streitgegenständlichen Betankungen des Klägers um Zufallsfunde. Entgegen der Auffassung des Klägers und möglicherweise der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. September 2016 (2 AZR 848/15 aaO -, Rn. 29, 31 und 38) ist für die Zulässigkeit der Verwertung von Zufallsfunden eine datenschutzkonforme und daher rechtmäßige Erhebung von Daten auf Grund einer anderen Motivation heraus nicht notwendig (so wohl auch BAG vom 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - aaO Rn. 33). Das Bundesarbeitsgericht führt in letzterer Entscheidung aus, dass ein Verwertungsverbot nur in Betracht komme, wenn mit der Verwertung ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der anderen Partei einhergehe, nicht aber, wenn die Unzulässigkeit (der Videoüberwachung aller) aus der (Dritt-) Betroffenheit anderer Beschäftigter resultiere. In der Entscheidung vom 22. September 2016 hingegen geht das Bundesarbeitsgericht bei der Prüfung der Verwertbarkeit ei



Rechtsweg:

ArbG Stuttgart, Urteil vom 31.07.2017 - 24 Ca 2/17


Quelle:

Justizportal des Landes Baden-Württemberg

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