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Außerordentliche Kündigung wegen Unterschlagung - Zustimmung des Personalrats - Unterbrechung des Mitbestimmungsverfahrens - Zweiwochenfrist - Kündigungserklärungsfrist

Gericht:

LAG Berlin-Brandenburg 7. Kammer


Aktenzeichen:

7 Sa 1638/11


Urteil vom:

06.12.2011


Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.06.2011 - 50 Ca 1661/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit verschiedener Kündigungen, die das beklagte Land wegen des Verdachts der Unterschlagung vereinnahmter Gebühren und wegen der widerrechtlichen Nutzung eines Quittungsblocks gegenüber dem seit 1977 bei ihm beschäftigten, zuletzt im Innendienst des Ordnungsamtes für die Erteilung gewerberechtlicher Erlaubnisse gegen Gebühr zuständigen, mit einem Grad von 50 als Schwerbehinderter anerkannten 55-jährigen Kläger ausgesprochen hat.

Im Bereich des Bezirksamts N. konnten bis zum 30. Juni 2010 Gebühren für die Erteilung gewerberechtlicher Erlaubnisse unter anderem für den Betrieb von Spielhallen und Gaststätten in bar bezahlt werden. Hierzu wurden den zuständigen Mitarbeitern des Ordnungsamtes gegen Quittierung persönlich zugewiesene, nummerierte Quittungsblocks ausgehändigt, die nach Verbrauch mit den Durchschlägen der ausgegebenen Quittungen wieder abzugeben waren. Eingenommene Barbeträge waren am selben, spätestens am Folgetag in der Geldannahmestelle abzugeben. Dort wurde der Geldeingang im Kassenbuch eingetragen und vom Abgebenden und Annehmenden unterschrieben. Nach Einführung eines neuen Kassensystems dürfen Gebühren seit dem 1. Juli 2010 nur noch bargeldlos vereinnahmt werden.

Am 13. Dezember 2010 ging beim Ordnungsamt des Bezirksamtes N. von Berlin die Beschwerde eines Automatenaufstellers über einen nicht unverzüglich bearbeiteten Antrag auf Erteilung einer Geeignetheitsbescheinigung ein, in der dem Kläger vorgeworfen wurde, er habe ausdrücklich auf einer Barzahlung bestanden. Das Ordnungsamt nahm daraufhin Ermittlungen auf, in deren Verlauf es zu dem Ergebnis gelangte, der Kläger habe am 19. August 2010 für eine Geeignetheitsbescheinigung einen Barbetrag in Höhe von 767,40 EUR unter Verwendung eines von einem anderen Mitarbeiter als verloren gemeldeten Quittungsblocks vereinnahmt, ohne dass dafür eine entsprechende Bareinnahme in der Kasse vermerkt gewesen sei. Das Ergebnis dieser Ermittlungen hielt das Ordnungsamt in einem Vermerk vom 20. Dezember 2010 fest, der in der Personalstelle des Bezirksamtes am 21. Dezember 2010 einging. Dort wurde der Kläger, der seit dem 19. November 2010 arbeitsunfähig erkrankt war, mit Schreiben vom selben Tag zu einem persönlichen Gespräch für den 28. Dezember 2010 gebeten. In seiner Anhörung am 28. Dezember 2010 bestätigte der Kläger, dass es sich bei der Unterschrift und der Schrift auf dem Quittungsblock um seine Unterschrift und seine Schrift handeln würde. Im Anschluss an die Anhörung informierte das Bezirksamt mit Schreiben vom 29. Dezember 2010 die Frauenvertretung und Schwerbehindertenvertretung und bat das Integrationsamt sowie den Personalrat (Bl. 290 d.A.) um Zustimmung zu der von ihm beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers. Der Personalrat teilte mit Schreiben vom 5. Januar 2011 (Bl. 291 d. A.) mit, die außerordentliche fristlose Kündigung könne derzeit nicht wirksam werden, da die Stellungnahme des Integrationsamtes, der Schwerbehindertenvertretung und der Frauenvertretung noch nicht vorliege und bat um umgehende Nachreichung der Stellungnahme. Zugleich teilte er in diesem Schreiben mit, er gehe davon aus, dass eine Fristverlängerung von einer Woche zu gewähren sei, da über den Vorgang ohne die erwähnten Stellungnahmen vom Personalrat nicht abschließend entschieden werden könne. Zugleich heißt es in diesem Schreiben: 'Vorsorglich hat der Personalrat mit heutigem Datum beschlossen, der beantragten fristlosen Kündigung nicht zuzustimmen.' Das Bezirksamt informierte mit Schreiben vom 7. Januar 2011 (Bl. 293 f. d. A.) den Personalrat darüber, dass er die Antwort vom 5. Januar 2011 als Nichtäußerung ansehe. Vorsorglich habe man das Verfahren nach § 80 PersVG eingeleitet und füge in Beantwortung der Fragen eine Kopie der Beteiligung der Frauenvertreterin sowie den Schriftwechsel anlässlich der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bei. Mit Schreiben vom 12. Januar 2011 teilte der Personalrat mit, man stimme der Kündigung nicht zu. Der Verdacht werde durch die weiteren Schreiben zwar verdeutlicht, aber nicht ausreichend erhärtet. Darüber hinaus habe man der Kündigung bereits deshalb nicht zustimmen können, weil die Stellungnahme des Integrationsamtes bis zum Ende der Personalratssitzung um 11:30 Uhr nicht vorgelegen habe.

Nachdem das Integrationsamt mit Bescheid vom 12. Januar 2011 die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung des Klägers sowie zu einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist erteilt hatte, erklärte das Bezirksamt mit Schreiben vom 13. Januar 2011 die außerordentliche fristlose, hilfsweise außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist von sechs Monaten zum Quartalsende wegen des dringenden Verdachts der Gebührenvereinnahmung ohne diese Einnahmen abzuführen. Mit weiterem Schreiben vom 13. Januar 2011 erklärte das Bezirksamt gegenüber dem Kläger die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einer Auslauffrist von sechs Monaten zum 30. September 2011 wegen Besitzes und widerrechtlicher Nutzung eines nicht zur Nutzung überlassenen Quittungsblocks.

In der Einigungsverhandlung mit dem Hauptpersonalrat am 24. Januar 2011 verwies das Bezirksamt auf das Ergebnis weiterer Ermittlungen, wonach der Kläger unter Verwendung ihm nicht zustehender Quittungsblock weitere Beträge vereinnahmt habe ohne diese abzuführen, u.a. Gebühren in Höhe von 7.210,04 EUR für den Betrieb von vier Spielhallen. Die Verhandlung mit dem Hauptpersonalrat hatte laut Protokoll folgendes Ergebnis:

'1. Dienststelle erklärt, dass sie am Verfahren gemäß § 80 PersVG festhält, obwohl Kündigung bereits zugestellt wurde. Die Einwände des ordentlichen Personalrats sähe sie als nicht tragend an.

2. Die Dienststelle lässt die ergänzenden Unterlagen zum Sachverhalt umgehend dem örtlichen Personalrat zukommen. Dieser berät und entscheidet in der Sitzung am 26.01.2011. Deshalb Aussetzung des Verfahrens gemäß § 80 PersVG bis 28.01.2011.'

Mit Schreiben vom 25. Januar 2011 (Bl. 60 f. d.A.) teilte das Bezirksamt dem Personalrat Folgendes mit:

'Außerordentliche fristlose, hilfsweise außerordentliche Kündigungen mit sozialer Auslauffrist vom 29. Dezember 2010 gegenüber dem Beschäftigten F. W., geb. am 31.08.1955; Mitbestimmungsverfahren nach § 87 Nr. 8 PersVG

Einigungsgespräch beim Hauptpersonalrat vom 24. Januar 2011

Im gestrigen Einigungsgespräch im Verfahren nach § 80 ff. PersVG beim Hauptpersonalrat wurde das Verfahren mit dem Ziel der nochmaligen Befassung in Ihrer Personalratssitzung am 26.01.2011 bis zum 28.01.2011 ausgesetzt.

Es wurde vereinbart, Ihnen ergänzende Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die den Verdacht der rechtswidrigen Aneignung von Verwaltungsgebühren erhärten. Ich füge in der Anlage einen Vermerk des Ordnungsamtes (Ort I VL) vom 19.01.2011 bei. Dieser beschreibt die Gebührenerhebung für den Betrieb von vier Spielhallen in der H. ..... Die hier erhobenen Gebühren in Höhe von 7.210,04 EUR wurden von Herrn W. mit dem Quittungsblock 601950 als bar vereinnahmt bestätigt. Schrift und Unterschrift stimmen auch hier mit dem kündigungsrelevanten Beleg überein und sind mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit Herrn W. zuzuordnen...

Ich lege Ihnen daher die außerordentliche fristlose Kündigung mit und ohne soziale Auslauffrist wegen der rechtswidrigen Aneignung von Verwaltungsgebühren sowie die außerordentliche fristlose Kündigung mit sozialer Auslauffrist wegen der rechtswidrigen Nutzung eines abhanden gekommenen Quittungsblocks zur erneuten Mitbestimmung nach § 87 Nr. 8 PersVG vor.'

Der Personalrat stimmte daraufhin am 26. Januar 2011 der außerordentlichen fristlosen Kündigung des Klägers, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist wegen rechtswidriger Aneignung von Verwaltungsgebühren sowie der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist wegen der rechtswidrigen Nutzung eines abhanden gekommenen Quittungsblocks zu.

Nach dieser Zustimmung erklärte das Bezirksamt mit zwei Schreiben vom 27. Januar 2011 - entsprechend dem Kündigungsschreiben vom 13. Januar 2011 - gegenüber dem Kläger die außerordentliche fristlose, hilfsweise außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist von sechs Monaten zum Quartalsende wegen des dringenden Verdachts der Gebührenvereinnahmung ohne diese Einnahme abzuführen sowie die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einer Auslauffrist von sechs Monaten zum 30. September 2011 wegen Besitzes und widerrechtlicher Nutzung eines nicht zur Nutzung überlassenen Quittungsblocks.

Nach weiteren Ermittlungen erklärte das Bezirksamt mit Schreiben vom 28. März 2011 sowie mit Schreiben vom 2. Mai 2011 jeweils die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger, hilfsweise mit Auslauffrist von sechs Monaten zum Quartalsende.

Alle diese Kündigungen hat der Kläger im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreites angegriffen. Im Rahmen einer Zahlungsklage, mit der das Land Berlin gegen den Kläger Schadensersatz in Höhe von 24.924,01 EUR geltend macht, hat der Kläger am 19. Oktober 2011 'ohne Anerkennung einer Rechtspflicht' diesen Betrag an das Bezirksamt N. von Berlin überwiesen. Das Amtsgericht T. hat im Strafverfahren ein psychiatrisches Gutachten über die Schuldfähigkeit des Klägers nach §§ 20, 21 StGB in Auftrag gegeben.

Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 28. Juni 2011, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, der Klage hinsichtlich der Kündigungen vom 13. Januar 2011 stattgegeben, die Klage im Übrigen aber abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreites dem Kläger zu 92 % und der Beklagten zu 8 % auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die unter dem 13. Januar 2011 ausgesprochenen Kündigungen seien mangels vorheriger Zustimmung des Personalrates unwirksam. Die mit Schreiben vom 27. Januar 2010 erklärte fristlose Kündigung wegen der quittierten Einnahme von 767,40 EUR auf einem nicht dem Kläger zugewiesenen Quittungsblock und Nichtabführung dieses Betrages ('wegen angeblicher Unterschlagung') sei indes wirksam, weil ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung im Sinne des § 626 BGB gegeben sei, weil der Kläger einen Betrag von 767,40 EUR am 19. August 2010 als Gebühr bar entgegengenommen, aber nicht an die Staatskasse abgeführt habe. Die Personalvertretung sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden. Der Personalrat habe seine Zustimmung auch noch nach Einleitung des Stufenverfahrens gemäß § 80 f. PersVG Berlin erteilen können. Die Kündigung sei in entsprechender Anwendung von § 91 Abs. 5 SGB IX erklärt worden. Das Zustimmungsersuchen sei auch nicht mit der Kündigung vom 13. Januar 2011 zurückgenommen worden.

Gegen dieses dem Kläger am 8. Juli 2011 zugestellte Urteil richtet sich seine Berufung, die er mit einem beim Landesarbeitsgericht am 5. August 2011 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 8. Oktober 2011 am 30. September 2011 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Der Kläger und Berufungskläger macht auch in der Berufungsinstanz geltend, die streitgegenständlichen Kündigungen vom 27. Januar 2011 seien ebenso wie die nachfolgenden Kündigungen rechtsunwirksam, weil das Bezirksamt den Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt bzw. die Zwei-Wochen-Frist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten habe. Mit der Rückgabe des Verfahrens an den Personalrat habe das Bezirksamt ausweislich seines Schreibens ein neues Zustimmungsverfahren eingeleitet, das die Frist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht habe wahren können. Eine Rückgabe des Verfahrens an den Personalrat sei im Rahmen desselben Mitbestimmungsverfahrens nicht möglich. Auch sei der Personalrat nicht ordnungsgemäß angehört worden, da ihm weitere Gründe mitgeteilt worden seien, die die Beklagte dann nicht zum Gegenstand ihrer Kündigung gemacht habe. Die weiteren Kündigungen seien ebenfalls nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen worden, jedenfalls sei nicht nachvollziehbar, dass das beklagte Land die erforderlichen Ermittlungen ausreichend zügig durchgeführt habe.


Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin - GZ.: 50 Ca 1661/11 - vom 28.06.2011, soweit es die Klage abgewiesen hat, aufzuheben und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose verhaltensbedingte Kündigung des Beklagten vom 27.01.2011 wegen angeblicher Unterschlagung, dem Kläger am selben Tag zugegangen, nicht aufgelöst worden ist,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose verhaltensbedingte Kündigung des Beklagten vom 28.03.2011 wegen angeblicher Unterschlagung, dem Kläger am 29.03.2011 zugegangen, nicht aufgelöst worden ist,

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose verhaltensbedingte Kündigung vom 02.05.2011 wegen angeblicher Unterschlagung, dem Kläger am 04.05.2011 zugegangen, nicht aufgelöst worden ist,

4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Beklagten vom 27.01.2011 wegen angeblicher Unterschlagung, dem Kläger am selben Tag zugegangen, nicht zum 30.09.2011 geendet hat,

5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Beklagten vom 27.01.2011 wegen behaupteter widerrechtlicher Nutzung eines Quittungsblocks des Ordnungsamts, dem Kläger zugegangen am selben Tag, nicht zum 30.09.2011 geendet hat,

6. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten mit sozialer Auslauffrist vom 28.03.2011 wegen angeblicher Unterschlagung, dem Kläger am 29.03.2011 zugegangen, nicht zum 30.09.2011 geendet hat,

7. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung mit sozialer Auslauffrist des beklagten Landes vom 02.05.2011 wegen angeblicher Unterschlagung, dem Kläger am 04.05.2011 zugegangen, nicht zum 31.12.2011 enden wird,

8. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 27.01.2011, hilfsweise über den 29.03.2011 sowie hilfsweise über den 04.05.2011 sowie weiter hilfsweise zu den bisherigen Bedingungen fortbesteht, und schließlich

9. hilfsweise für den Fall, dass den Anträgen zu 1. bis 7. stattgegeben wird, den Beklagten zu verurteilen, den Kläger über den 27.01.2011 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des hiesigen Verfahrens zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses weiter zu beschäftigen.


Das beklagte Land beantragt,

die Berufung abzuweisen.

Das beklagte Land verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil im Wesentlichen mit Rechtsausführungen unter Wiederholung des erstinstanzlichen Sachvortrages zu den Kündigungsvorwürfen und den zeitlichen Abläufen der Ermittlungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt des Schriftsatzes des Klägers vom 28. September 2011 (Bl. 218 bis 249 d. A.) sowie auf den Schriftsatz des beklagten Landes vom 19. Oktober 2011 (Bl. 263 bis 354 d. A.) sowie auf das Vorbringen der Parteien in dem mündlichen Verhandlungstermin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist von ihm fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG).

Die Berufung des Klägers ist daher zulässig.

2. Die Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit ausführlicher und zutreffender Begründung die Klage hinsichtlich der Kündigung vom 27. Januar 2011 zu Recht abgewiesen. Diese Kündigung erweist sich als rechtswirksam, weil ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vorlag, das beklagte Land die Kündigung innerhalb der Frist nach § 626 Abs. 2 BGB erklärt hat und sowohl der Personalrat als auch das Integrationsamt ihre Zustimmung zu dieser Kündigung ordnungsgemäß erteilt haben. Das Berufungsgericht macht sich die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu eigen und sieht von einer eigenen, lediglich wiederholenden Darstellung ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Im Hinblick auf das Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz ist noch Folgendes zu ergänzen:

2.1 Das Arbeitsgericht hat völlig zu Recht einen wichtigen Grund an sich im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB bejaht, eine Abmahnung für entbehrlich gehalten und auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien das Interesse des beklagten Landes an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegen lassen. Diese Argumentation des Arbeitsgerichts greift der Kläger im Berufungsverfahren nicht an, insbesondere erklärt er sich weder zu den von ihm eingenommenen Beträgen, noch zu deren Abführung an die Bezirksamtskasse und bringt auch keine Erklärung für die Verwendung eines ihm nicht gehörigen Quittungsblocks.

Eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf die vom Amtsgericht in Auftrag gegebene psychiatrische Begutachtung bedurfte es für die Entscheidung über den Kündigungssachverhalt nicht. Abgesehen davon, dass das Strafverfahren für die Entscheidung über die hier streitgegenständliche Verdachtskündigung nicht vorgreiflich im Sinne von § 149 ZPO ist, kann auch das dort in Auftrag gegebene Gutachten über die Schuldfähigkeit des Klägers im Sinne von §§ 20, 21 StPO - unterstellt es käme zu einer Schuldunfähigkeit des Klägers - im hiesigen Zivilprozess nicht von Amts wegen Berücksichtigung finden. Vielmehr hätte es dem Kläger im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast zunächst oblegen, nachvollziehbare Tatsachen vorzutragen, die Zweifel an einer Vorwerfbarkeit des klägerischen Handelns hätten plausibel erscheinen lassen. Das Gericht hätte dann überprüfen können, ob und inwieweit nach den Erklärungen des Klägers sich der Kündigungssachverhalt in einem anderen Licht darstellen würde, um dann gegebenenfalls nach einem entsprechenden Sachvortrag des für den Kündigungssachverhalt und für das Fehlen entsprechender 'Rechtfertigungsgründe' im Ergebnis darlegungs- und beweispflichtigen beklagten Landes ein Sachverständigengutachten einzuholen. Ohne einen solchen Sachvortrag bestand im Verfahren für das beklagte Land kein Anlass, sich zu dem Gemütszustand des Klägers näher zu äußern und bestand für das Gericht kein Anlass zu prüfen, ob eine irgendwie geartete Einschränkung des geistigen Zustandes des Klägers zu einer anderen Bewertung des Kündigungssachverhalts hätte führen können.

2.2 Das beklagte Land hat die außerordentliche Kündigung vom 27. Januar 2011 auch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist nach § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen. Auch dies hat das Arbeitsgericht unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit zutreffender Begründung bejaht. Dabei ist das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Lauf der Zwei-Wochen-Frist erst nach der Anhörung des Klägers am 28. Dezember 2010 begonnen hat. Denn erst zu diesem Zeitpunkt hatte das beklagte Land die für den Fristbeginn erforderliche zuverlässige und möglichst umfassende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Da diese Entscheidung die Kenntnis aller gegen und auch für den Gekündigten sprechenden Umstände voraussetzt, ist in der Regel die Anhörung des Arbeitnehmers zur Aufklärung des Sachverhaltes erforderlich.

Das beklagte Land hat seine Ermittlungen auch nicht unnötig hinausgezögert. Die erste Ermittlungen erst auslösende Beschwerde beim Ordnungsamt ging dort am 13. Dezember 2011 ein. Aus dieser Beschwerde ergab sich zunächst nur der Hinweis auf mögliche Unregelmäßigkeiten des Klägers, denen das beklagte Land nachgegangen ist. Dazu bedurfte es der Prüfung der Zahlungseingänge ebenso wie der Ermittlung, welcher Quittungsblock für die Einnahme verwendet wurde. Auch durfte das beklagte Land sich beim Beschwerdeführer über das behauptete ausdrückliche Verlangen einer Barzahlung als weiteres Verdachtsmoment vergewissern. Die Ermittlungen des Ordnungsamtes gingen bei der Personaldienststelle des Klägers am 21. Dezember 2010 ein. Die Personaldienststelle durfte aber den Kläger noch zu den Ermittlungen anhören, insbesondere zu der Frage, ob Text und Unterschrift auf dem Quittungsblock die seinen seien. Die Anhörung des Klägers war auch deshalb erforderlich, weil sei Wirksamkeitsvoraussetzung für die Verdachtskündigung ist. Die Aufklärungsmaßnahmen wurden alle ausreichend zügig durchgeführt. Zwischen der Information der Personaldienststelle und dem persönlichen Gespräch lag nur eine Woche, in die zudem die Weihnachtstage fielen.

2.3 Bei Beginn der Kündigungserklärungsfrist nach der Anhörung des Klägers hat das beklagte Land die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ungeachtet der Tatsache eingehalten, dass die außerordentliche fristlose, hilfsweise außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist von sechs Monaten zum Quartalsende erst am 27. Januar 2011 erklärt wurde. Denn das beklagte Land hat innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB die Zustimmung des Personalrats beantragt und das Verfahren beim Hauptpersonalrat eingeleitet und dann die Kündigung unverzüglich nach Zustimmung des Personalrats erklärt. Dies wahrt in entsprechender Anwendung von § 91 Abs. 5 SGB IX die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB.

2.3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z. B. BAG v. 02.02.2006 - 2 AZR 57/05 - AP Nr. 204 zu § 626 BGB - mwN) ist § 91 Abs. 5 SGB IX analog anzuwenden, wenn vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ein personalvertretungsrechtliches Mitbestimmungsverfahren wie das in §§ 79 ff. PersVG Berlin geregelte Verfahren durchzuführen ist. Hat der Arbeitgeber rechtzeitig innerhalb der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beim Personalrat die erforderliche Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung beantragt und bei verweigerter Zustimmung noch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist das nach den personalvertretungsrechtlichen Vorschriften beim durchzuführenden Mitbestimmungsverfahren eingeleitet, so ist die Kündigung nicht wegen Versäumung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam, wenn das Mitbestimmungsverfahren bei Ablauf der Zwei-Wochen-Frist noch nicht abgeschlossen ist.

2.3.2 Diese Voraussetzungen lagen auch im Streitfall vor. Das beklagte Land hat innerhalb der Zwei-Wochen-Frist nach § 626 Abs. 2 BGB mit Schreiben vom 29. Dezember 2010 die erforderliche Zustimmung beim Personalrat beantragt und ebenfalls noch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist, nämlich mit Schreiben vom 7. Januar 2011 das nach dem Personalvertretungsgesetz Berlin vorgesehene Verfahren beim Hauptpersonalrat eingeleitet. Es hat dann unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung des Personalrats zur streitgegenständlichen Kündigung, die am 26. Januar 2011 erteilt wurde, die Kündigung gegenüber dem Kläger erklärt. Unstreitig ging das Kündigungsschreiben am 27. Januar 2011, also gerade einen Tag nach der Erteilung der Zustimmung durch den Personalrat dem Kläger zu.

2.3.2.1 Entgegen der Auffassung des Klägers wurde das Mitbestimmungsverfahren nicht dadurch unterbrochen, dass das beklagte Land mit dem Hauptpersonalrat eine Aussetzung des dortigen Verfahrens vereinbarte, um erneut dem Personalrat Gelegenheit zu geben, seine Zustimmung zu erteilen. Insbesondere hat das beklagte Land damit nicht das Mitbestimmungsverfahren nach § 79 PersVG Berlin erneut eingeleitet. Gegen eine neue Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens zu einer außerordentlichen Kündigung spricht bereits die protokollierte Vereinbarung zwischen der Dienststelle und dem Hauptpersonalrat, in der die Dienststelle ausdrücklich erklärt hat, dass sie am Verfahren gemäß § 80 PersVG Berlin festhalte. Zudem wurde das Verfahren gemäß § 80 PersVG Berlin im Einvernehmen zwischen der Dienststelle und dem Hauptpersonalrat bis zum 28. Januar 2011 ausgesetzt. Eine solche Aussetzung wäre nicht erforderlich gewesen, wenn das Verfahren beim Personalrat - wie der Kläger meint - erneut hätte eingeleitet werden müssen oder erneut hätte eingeleitet werden sollen. Vielmehr wäre in einem solchen Fall das Verfahren beim Hauptpersonalrat abgeschlossen worden und es hätte - im Falle der Verweigerung der Zustimmung durch den Personalrat - einer erneuten Entscheidung über die Einleitung des Stufenverfahrens bedurft. Entgegen der Auffassung des Klägers bringt auch nicht das Schreiben an den Personalrat vom 25. Januar 2011 zum Ausdruck, dass das vorangegangene Mitbestimmungsverfahren abgeschlossen und nunmehr ein erneutes Mitbestimmungsverfahren eingeleitet werden soll. Denn das beklagte Land hat ausdrücklich in diesem Schreiben auf die Vereinbarung mit dem Hauptpersonalrat Bezug genommen, insbesondere auf die Aussetzung des Verfahrens beim Hauptpersonalrat bis zum 28. Januar 2011 und die dort getroffenen Vereinbarungen, dem Personalrat ergänzende Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die den Verdacht der rechtswidrigen Aneignung von Verwaltungsgebühren erhärten würden. Soweit es dann am Ende dieses Schreibens heißt, die außerordentliche fristlose Kündigung werde zur 'erneuten Mitbestimmung nach § 87 Nr. 8 PersVG' vorgelegt, kommt damit nur zum Ausdruck, dass der Personalrat im Rahmen ein und desselben Verfahrens nochmals Gelegenheit haben soll, seine Entscheidung zu überdenken und die Zustimmung im Ergebnis zu erteilen. Eine Unterbrechung des Mitbestimmungsverfahrens, die Auswirkungen auf die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB haben könnte, liegt darin nicht.

2.3.4 Entgegen der Auffassung des Klägers waren die Aussetzung des Verfahrens beim Hauptpersonalrat und die 'Rückgabe' des Mitbestimmungsverfahrens an den Personalrat auch nicht unzulässig und führten auch nicht deshalb zu einer Beendigung des einmal eingeleiteten Mitbestimmungsverfahrens. Das Arbeitsgericht hat hier zu Recht ausgeführt, dass eine Zustimmung des Personalrats auch nach zwischenzeitlicher Einleitung des Stufenverfahrens gemäß § 80 f. PersVG Berlin nach wie vor möglich ist. Das Verfahren des § 80 PersVG dient der Verhandlung und der Beseitigung von Streitigkeiten. Es ist Ausdruck des Gebots der vertrauensvollen Zusammenarbeit des § 2 Abs. 1 PersVG Berlin. Daher kann in jeder Lage des Verfahrens eine Einigung zwischen den beteiligten Partnern erfolgen, und zwar auch durch die Beteiligten der unteren Stufe, d. h. hier eine Einigung zwischen der Dienststelle und dem Personalrat. Einigen sich Personalrat und Dienststelle, fallen die Voraussetzungen für das Verfahren bei Nichteinigung auch dann fort, wenn sich dieses bereits in einer höheren Stufe befindet. Eine Entscheidung kann dann nicht mehr getroffen werden (vgl. Germelmann u.a. PersVG Berlin - Binkert, 3. Aufl. § 80 Rz. 37 ff.).

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes. Ein ausdrückliches Verbot der 'Rückgabe' des Verfahrens an den Personalrat enthält das PersVG Berlin nicht. Die Ausgestaltung sowie Sinn und Zweck des Stufenverfahrens sprechen hingegen für diese Möglichkeit. Das Mitbestimmungsrecht ist in beim Personalrat der Dienststelle angesiedelt. Dieser gibt während des Verfahrens bei Nichteinigung die eigene Kompetenz zur Entscheidung über die Ausübung des Mitbestimmungsrechts nicht vollständig ab. Denn sind die Verhandlungen mit dem Hauptpersonalrat gescheitert, kann es der Hauptpersonalrat zwar bei der Entscheidung der in § 80 PersVG Berlin benannten Stellen belassen, die Einigungsstelle aber nur auf Antrag des Personalrats anrufen. Dieses Zusammenspiel zwischen Personalrat und Hauptpersonalrat zeigt aber, dass der Hauptpersonalrat im Einvernehmen mit der Dienststelle die Angelegenheit auch im Rahmen des Stufenverfahrens an den Personalrat zurückreichen kann, damit dieser seine Entscheidung überdenken und der Maßnahme ggf. zustimmen kann, ohne dass dies zu einer neuen Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens nach § 79 PersVG Berlin führt.

2.3.5 Das Mitbestimmungsverfahren beim Personalrat wurde auch nicht deshalb in einer für § 626 Abs. 2 BGB relevanten Weise unterbrochen, weil das beklagte Land während des Verfahrens bereits eine erste Kündigung ausgesprochen hat, die mittlerweile vom Arbeitsgericht rechtskräftig als rechtsunwirksam angesehen wurde. Das beklagte Land hat mit dieser Kündigung sein Zustimmungsersuchen nicht etwa gegenüber dem Personalrat zurückgenommen. Es hat gegenüber dem Personalrat eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass es - jedenfalls vorsorglich - das Verfahren beim Personalrat bzw. beim Hauptpersonalrat weiterführt.

2.3.6 Aus diesen Gründen war die Zwei-Wochen-Frist nach § 626 Abs. 2 BGB eingehalten.

3. Die Kündigung erweist sich auch nicht wegen fehlerhafter Beteiligung des Personalrates als rechtsunwirksam. Dem Personalrat wurden die für die Begründung der streitgegenständlichen Kündigung maßgeblichen Tatsachen mitgeteilt. Soweit der Personalrat dabei mit Schreiben vom 25. Januar 2011 weitere Informationen erhielt, die im vorliegenden Rechtsstreit nicht zur Begründung der Kündigung angeführt werden, führt dies nicht zu einer fehlerhaften Beteiligung des Personalrates. Zwar ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Personalrat im Rahmen der Beteiligung zu einer Kündigung die von ihm ermittelten Tatsachen wahrheitsgemäß weiterzugeben. Im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses kann er sich nur auf solche Kündigungssachverhalte stützen, die er dem Personalrat auch vor Ausspruch der Kündigung mitgeteilt hat. Allerdings ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, sich im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses auf alle kündigungsrelevanten Sachverhalte zu berufen, die er dem Personalrat mitgeteilt hat. Die Anhörung des Personalrates wäre erst dann fehlerhaft, wenn das beklagte Land dem Personalrat falsche Tatsachen zur Ergänzung des Kündigungssachverhaltes mitgeteilt hätte, um den Personalrat dann zu seiner Entscheidung zu bewegen. Dafür gab es nach dem vom Kläger nicht weiter bestrittenen Sachvortrag des beklagten Landes keine Anhaltspunkte.

4. Das Anhörungsverfahren beim Personalrat war aufgrund der zuvor ausgesprochenen Kündigung nicht etwa verbraucht worden. Zwar bedarf für jede Kündigung der Zustimmung des Personalrats. Eine einmal erteilte Zustimmung wird mit der Kündigungserklärung in der Regel verbraucht. Im vorliegenden Fall fehlte es aber - wie das Arbeitsgericht rechtskräftig entschieden hat - für die erste Kündigung an einer Zustimmung des Personalrats. Eine solche konnte daher auch nicht verbraucht werden. Für die folgende Kündigung lag dann die erforderliche Zustimmung des Personalrates vor.

Weitere Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich.

5. Auch die sonstigen Beteiligungsverfahren sind für die streitgegenständliche Kündigung eingehalten. Das Integrationsamt hat mit Bescheid vom 12. Januar 2011 seine Zustimmung zur Kündigung erteilt. Auch diese Zustimmung wurde durch die Kündigung vom 13. Januar 2011 nicht etwa verbraucht. Die nachfolgende Kündigung vom 27. Januar 2011 wurde bei gleich bleibendem Sachverhalt im Hinblick auf die nunmehr erteilte Zustimmung des Personalrats erklärt. In einem solchen Fall muss der Arbeitgeber nicht vor jeder Kündigung nochmals das Zustimmungsverfahren einleiten und durchführen (vgl. BAG vom 08.11.2007 - 2 AZR 425/06 - NZA 2008, 471 ff.).

6. Aus all diesen Gründen war die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückzuweisen mit der Folge, dass er gemäß § 97 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat.

Die Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen.



Rechtsweg:

ArbG Berlin Urteil vom 28.06.2011 - 50 Ca 1661/11


Quelle:

Justizportal Berlin-Brandenburg

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