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Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs - Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist - Unterbliebene Anhörung des Schwerbehinderten - Beweislast für Zugang des Anhörungsschreibens - Unvollständige Sachverhaltsermittelung

Gericht:

VG München 15. Kammer


Aktenzeichen:

M 15 S 11.5403 / 15 S 11.5403


Urteil vom:

22.11.2011


Gründe:

I.
Die Beteiligten streiten um die Zustimmung des Antragsgegners zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Antragstellerin mit der Beigeladenen.

Die am 10. Februar 1952 geborene, verheiratete Antragstellerin ist laut Bescheid des Versorgungsamts vom 20. März 2009 schwerbehindert mit einem GdB von 60. Sie ist seit 1. September 2003 bei der Beigeladenen als Pflegefachkraft beschäftigt.

Am 28. September 2011 beantragte die Beigeladene beim Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Arbeitsverhältnisses der Antragstellerin und trug hierzu im Wesentlichen vor: Die Antragstellerin habe krankheitsbedingt 2010 an 140 Tagen und 2011 bislang an 140 Tagen gefehlt. Laut arbeitsmedizinischer Stellungnahme von Dr. med. B., BAD, vom 5. September 2011 sei die Antragstellerin aufgrund der vorliegenden Gesundheitsstörungen aktuell nicht mehr in der Lage, als Pflegefachkraft zu arbeiten, die Prognose im Hinblick auf eine Stabilisierung des Gesundheitszustands sei als ungünstig einzustufen.

Mit Schreiben vom 29. September 2011, am gleichen Tag mit einfachem Brief an die Antragstellerin zur Post gegeben, gab das Integrationsamt der Antragstellerin bis 6. Oktober 2011 Gelegenheit, zu dem Antrag Stellung zu nehmen.

Nachdem hierauf seitens der Antragstellerin keine Reaktion erfolgte, versuchte das Integrationsamt laut Aktenvermerk vom 12. Oktober 2011 erfolglos, diese unter der von ihr bei der Beigeladenen angegebenen Nummer telefonisch zu erreichen.

Mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 erklärte der Betriebsrat der Beigeladenen, keine Einwände gegen die beabsichtigte Kündigung zu erheben.

Mit Schreiben vom 12. Oktober 2011, der Beigeladenen am selben Tag per Telefax übermittelt, gab das Integrationsamt dem Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des mit der Antragstellerin bestehenden Arbeitsverhältnisses statt und erteilte die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats. Ein mit Gründen versehener Bescheid gehe noch gesondert zu.

Mit Schreiben vom 13. Oktober 2010, laut Angaben der Antragstellerin zugegangen am 15. Oktober 2011, kündigte die Beigeladene das Arbeitsverhältnis der Antragstellerin außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31. Januar 2012, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.

Mit Bescheid vom 14. Oktober 2011, als Einschreiben zur Post gegeben am selben Tag, erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats des mit der Antragstellerin bestehenden Arbeitsverhältnisses.

Vorliegend sei von einem Zusammenhang zwischen der anerkannten Behinderung und dem vorgetragenen Kündigungsgrund auszugehen. Die deshalb anzustellende Interessenabwägung falle auch unter Berücksichtigung der besonderen persönlichen Härte, die sich für die Antragstellerin aus dem Verlust ihres Arbeitsplatzes ergebe, zugunsten der Beigeladenen aus, weil die Antragstellerin offensichtlich nicht mehr in der Lage sei, ihren arbeitsvertraglichen Pflichten nachzukommen. Eine Besserung des Gesundheitszustandes sei in absehbarer Zeit nicht zu erwarten. Dies gehe aus den hohen krankheitsbedingten Fehlzeiten 2010 und 2011 hervor und werde durch die arbeitsmedizinische Stellungnahme vom 5. September 2011 bestätigt. Auch eine Umsetzung innerhalb des Betriebs sei nicht möglich.

Am 19. Oktober 2011 legte der Bevollmächtigte der Antragstellerin Widerspruch gegen den Bescheid vom 14. Oktober 2011 ein, den er wie folgt begründete: Die Kündigung sei unwirksam. Die Antragstellerin habe einen unterhaltspflichtigen Sohn. Die Beigeladene, die derzeit ca. 50 Mitarbeiter beschäftige, habe für die Kündigung keine Gründe angegeben. Auch sei unklar, ob ihr der Betriebsrat zugestimmt habe. Die Antragstellerin als (ehemalige) Betriebsratsvorsitzende habe bis 28. Februar 2012 Kündigungsschutz. Die erteilte Zustimmung sei nichtig, weil die Antragstellerin vor Erlass des Bescheids nicht angehört worden sei. Ein Schreiben mit der Bitte um Stellungnahme sei ihr nicht zugegangen. Das Integrationsamt habe den Sachverhalt nicht anständig ermittelt. Es sei nicht versucht worden, eine gütliche Einigung herbeizuführen. Die ärztliche Stellungnahme erfülle nicht die Anforderungen an ein medizinisches Gutachten. Die Gesundheitsprognose sei nicht schlüssig und belege nicht, dass sie nicht arbeitsfähig sei bzw. nicht eine andere Tätigkeit ausüben könne.

Mit E-Mail vom 19. Oktober 2011 erklärte die Antragstellerin, bis zum 14. Oktober 2011 kein Schreiben des Integrationsamts erhalten zu haben.


Am 9. November 2011 hat der Bevollmächtigte der Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin und einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 14.10.2011 wiederherzustellen.


Am 15. November 2011 hat der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 5 VwGO sei zulässig, insbesondere fehle ihm nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, aber unbegründet, da der angefochtene Bescheid nicht offensichtlich rechtswidrig sei. Die Anhörung der Antragstellerin sei nachweislich durchgeführt worden. Das Schreiben vom 29. September 2011 sei an diesem Tag zur Post gegeben worden. Nach der 3-Tages-Fiktion gelte es am 4. bzw. 5. Oktober 2011 als zugegangen. Die Antragstellerin habe zu keinem Zeitpunkt behauptet, das Schreiben nicht erhalten zu haben. Zudem habe das Integrationsamt vergeblich versucht, die Antragstellerin telefonisch zu erreichen. Da diese aber eine unrichtige Telefonnummer bei der Beigeladenen hinterlegt habe, gehe dies zu ihren Lasten. Der Betriebsrat habe der Kündigung zugestimmt. Die gegen die Richtigkeit der ärztlichen Stellungnahme, die eine negative Gesundheitsprognose beinhalte, durch einen medizinischen Laien erhobenen Zweifel seien nicht haltbar, jedenfalls könne sie im Widerspruchsverfahren überprüft werden. Innerhalb der 14-Tages-Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX sei es weder üblich noch möglich, ein Gütegespräch durchzuführen, v.a. wenn keine Äußerung des Arbeitnehmers vorliege. Ein Gütegespräch könne jedoch im Rahmen des Widerspruchsverfahrens durchgeführt werden. Auch eine - unterstellt sie habe nicht stattgefunden - fehlende Anhörung könne noch im Widerspruchsverfahren nachgeholt werden. Alle sonstigen von der Antragstellerin angeführten Punkte seien allein von den Arbeitsgerichten zu prüfen.


Am 18. November 2011 haben die Bevollmächtigten der Beigeladenen beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Bevollmächtigte der Antragstellerin sei nicht vertretungsbefugt und unverzüglich zurückzuweisen. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 5 VwGO sei unzulässig, weil ihm das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehle. Die Antragstellerin könne ihre Rechtsposition, v.a. den arbeitsgerichtlichen Rechtsschutz, durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht verbessern. Jedenfalls sei der Antrag unbegründet. Hierbei dürften vom Gericht nur diejenigen Aspekte berücksichtigt werden, die für die Entscheidung nach § 91 SGB IX von Belang seien. Die gerügten Verfahrensmängel seien nach § 42 SGB X unbeachtlich, wenn auch die Beachtung der Verfahrensvorschriften zu keiner anderen Entscheidung in der Sache führen könnte. Jedenfalls könne die Verletzung von Verfahrensvorschriften gem. § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X im laufenden Widerspruchsverfahren geheilt werden. Im Übrigen wäre die Antragstellerin verpflichtet gewesen, ihre richtige Telefonnummer der Beigeladenen anzuzeigen. Das Unterlassen dieser Mitteilung sei der Antragstellerin anzulasten. Bei der arbeitsmedizinischen Stellungnahme handle es sich um das Gutachten eines unabhängigen Facharztes, der aussagekräftig festgestellt habe, dass die Antragstellerin aufgrund der vorliegenden Gesundheitsstörungen aktuell nicht mehr in der Lage sei, als Pflegefachkraft zu arbeiten, und der eine negative Prognose bezüglich der Stabilisierung des Gesundheitszustands getroffen habe. Naturgemäß sei der Beigeladenen allein das Ergebnis des Gutachtens, aber nicht die konkreten Befunde mitgeteilt worden, die einer Fortsetzung der Beschäftigung der Antragstellerin als Pflegefachkraft entgegenstünden. Dies gebiete schon die ärztliche Schweigepflicht. Das weitere Vorbringen der Antragstellerin sei vorliegend irrelevant.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.
1. Der Antrag, die nach § 91 Abs. 1 i.V.m. § 88 Abs. 4 SGB IX kraft Gesetzes ausgeschlossene aufschiebende Wirkung des Widerspruchs (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO) gegen die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats des Arbeitsverhältnisses der Antragstellerin mit der Beigeladenen gem. § 80a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 S. 1 Hs. 1 VwGO anzuordnen, ist zulässig.

Entgegen der Ansicht der Beigeladenen fehlt dem Antrag nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Es kann dahinstehen, ob eine für die Antragstellerin positive rechtliche Wirkung des begehrten vorläufigen Rechtsschutzes darin besteht, dass die Beigeladene im Falle einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung des gegen die Zustimmung gerichteten Widerspruchs daran gehindert wäre, sich auf die von ihr ausgesprochene Kündigung zu berufen. Denn nach Ansicht des BayVGH (Beschl. v 17.12.2009 Az. 12 CS 09.2691 und v. 21.12.2010 Az. 12 CS 10.2676), der sich die Kammer anschließt, ist jedenfalls nicht von vornherein auszuschließen, dass sich für die Antragstellerin aus der begehrten Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs auch nach Ausspruch der Kündigung durch die Beigeladene positive (rechtliche) Folgewirkungen ergeben können, etwa im Hinblick auf einen vorläufigen arbeitsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch, was für die Bejahung eines Rechtsschutzbedürfnisses ausreicht. Auch wenn die Kündigung - wie hier - bereits erfolgt ist, kann sich die Antragstellerin aufgrund der Anordnung der aufschiebenden Wirkung im arbeitsgerichtlichen Verfahren auf eine voraussichtlich rechtswidrig erteilte Zustimmung berufen, so dass das Arbeitsgericht aus der Zustimmung bzw. der durch sie eingetretenen rechtsgestaltenden Wirkung nichts für die Wirksamkeit der Kündigung herleiten darf (vgl. BayVGH v. 17.12.2009 a.a.O.).

2. Der Antrag ist auch begründet, da nach summarischer Prüfung davon auszugehen ist, dass der angefochtene Bescheid vom 14. Oktober 2011 rechtswidrig ist und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt wird, so dass ihr Widerspruch vom 19. Oktober 2011 gegen die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist voraussichtlich erfolgreich sein wird.

Das Gericht hat im Rahmen der Prüfung, ob die durch § 91 Abs.1 i.V.m. § 88 Abs. 4 SGB IX kraft Gesetzes ausgeschlossene aufschiebende Wirkung des Widerspruchs (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO) nach § 80a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 S. 1 Hs. 1 VwGO anzuordnen ist, eine eigenständige, umfassende Ermessensentscheidung zu treffen. Hierbei sind die widerstreitenden Interessen gegeneinander abzuwägen. Dabei hat das Gericht eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet werden soll, vorzunehmen. Lässt sich bei einer vorläufigen Prüfung feststellen, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und der Betroffene in seinen Rechten verletzt wird, so dass der Widerspruch voraussichtlich Erfolg haben wird, so besteht kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zustimmung. Umgekehrt hat der Betroffene kein schutzwürdiges privates Interesse daran, von der Vollziehung eines offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsaktes verschont zu bleiben.

Die Antragstellerin rügt hier zu Recht, die Zustimmung sei formell fehlerhaft zustande gekommen, weil sie nicht ordnungsgemäß angehört wurde. Nach § 91 Abs. 1 i.V.m. § 87 Abs. 2 SGB IX hat das Integrationsamt im Fall der außerordentlichen Kündigung den Schwerbehinderten anzuhören. Das erfordert, dass ihm Gelegenheit gegeben wird, sich zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers sowie zu den übrigen, für die Entscheidung des Integrationsamts erheblichen Tatsachen zu äußern (vgl. BayVGH v. 17.12.2009 a.a.O.). Das ist vorliegend offensichtlich nicht geschehen.

Nach Aktenlage hat es das Integrationsamt durch das am 29. September 2011 mit einfachem Brief an die Anschrift der Antragstellerin zur Post gegebene Schreiben vom gleichen Tag unter Vorlage der Antragsbegründung zwar unternommen, die Antragstellerin von der beabsichtigten Kündigung und der beantragten Zustimmung zu unterrichten und ihr Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äußern. Da das Anhörungsschreiben mit einfachem Brief versandt wurde, fehlt es jedoch an einem Nachweis darüber, ob und ggf. wann das Schreiben die Antragstellerin erreicht hat. Nach allgemeinen Regeln trägt vielmehr entsprechend § 130 BGB das Integrationsamt die Beweislast dafür, dass das Schreiben der Antragstellerin auch tatsächlich zugegangen ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg v. 31.07.2009 Az. OVG 10 S 36.08). Weder für normale Postsendungen noch für Einschreibsendungen besteht ein Anscheinsbeweis, dass eine an dessen Anschrift zur Post gegebene Sendung den Empfänger auch tatsächlich erreicht hat. Auch § 286 ZPO rechtfertigt nicht ohne weiteres den Schluss von der Absendung auf den Zugang. Da die Antragstellerin - entgegen der Behauptung des Antragsgegners - nach Erhalt des Bescheids ausdrücklich bestritten hat, bis 14. Oktober 2011 ein Schreiben des Integrationsamts erhalten zu haben, führt die Nichterweislichkeit des Zugangs des Schreibens deshalb vorliegend dazu, dass nicht von einer ordnungsgemäßen Anhörung ausgegangen werden kann.

Zum gleichen Ergebnis gelangte man, wenn man auf die Anhörung nach § 87 Abs. 2 SGB IX die dem Wortlaut nach lediglich auf die Bekanntgabe von Verwaltungsakten anwendbare Bestimmung des § 37 Abs. 2 SGB X entsprechend anwenden wollte. Zwar gilt danach ein Schreiben, das im Inland durch die Post übermittelt wird, als am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugegangen. Die Drei-Tages-Fiktion gilt jedoch nicht, wenn das Schreiben nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist, wobei im Zweifel die Behörde den Zugang und den Zeitpunkt nachzuweisen hat (§ 37 Abs. 2 S. 3 SGB X).

Daran ändert nichts, dass sich das Integrationsamt, nachdem auf das Schreiben vom 29. September 2011 keine Reaktion der Antragstellerin erfolgt war, am 12. Oktober 2011 vergeblich bemüht hat, die Antragstellerin zumindest telefonisch anzuhören. Zwar war ihm aufgrund der unzutreffenden Angaben der Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen die (richtige) Telefonnummer der Antragstellerin nicht bekannt und konnte offenbar auch nicht im Telefonbuch ausfindig gemacht werden. Doch hätte das Integrationsamt bereits nach Ablauf der der Antragstellerin gesetzten Frist am 6. und nicht erst am 12. Oktober 2011 weitere Ermittlungen zum Aufenthalt anstellen müssen, um die rechtzeitige Anhörung der Antragstellerin sicherzustellen, so dass die unterbliebene Anhörung auf dem Versäumnis des Integrationsamts beruht.

Aufgrund der unterbliebenen Anhörung konnte sich die Antragstellerin vor Erlass des Bescheids nicht zu der beabsichtigten Kündigung und der beantragten Zustimmung äußern, so dass sich das Integrationsamt in seiner - gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren (§ 114 S. 1 VwGO) - Ermessensentscheidung nicht mit den dagegen seitens der Antragstellerin bestehenden Einwänden auseinandersetzen konnte. Dies führt zur Fehlerhaftigkeit der behördlichen Entscheidung. Der Durchführung eines ordnungsgemäßen Verwaltungsverfahrens kommt in Fällen wie dem vorliegenden besondere Bedeutung zu. Die Anhörung dient der Sachverhaltsermittlung, um eine pflichtgemäße Ermessensausübung der Behörde auf vollständiger und gesicherter Tatsachengrundlage zu ermöglichen. Schon deshalb kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die unterbliebene Anhörung der Antragstellerin durch das Integrationsamt die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (§ 42 S. 1 SGB X). Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass das Integrationsamt zu einem anderen Ergebnis hinsichtlich der Gesundheitsprognose gekommen wäre, wenn es das Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt hätte.

Darüber hinaus ist die unterbliebene Anhörung der Antragstellerin bislang auch nicht wirksam nachgeholt worden (§ 42 S. 2 SGB X). Auch wenn - worauf der Antragsgegner zu Recht hingewiesen hat - eine fehlende Anhörung ggf. durch Nachholung im Widerspruchsverfahren geheilt werden kann (§ 41 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SGB X), fehlt es im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts an der zwingend vorgesehenen Anhörung des Schwerbehinderten durch das Integrationsamt. Hierfür genügt nicht, dass sich die Antragstellerin mit Einlegung des Widerspruchs erstmals zu der beabsichtigten Kündigung und der beantragten Zustimmung äußern konnte. Für die Heilung einer unterlassenen Anhörung im Rahmen eines anschließenden Rechtsbehelfsverfahrens ist zumindest zu verlangen, dass die Behörde das Vorbringen des Schwerbehinderten zur Kenntnis nehmen und im Hinblick auf eine Abänderung des Bescheids in Erwägung ziehen muss, was hier auch mit der Erwiderung des Antragsgegners im Eilverfahren nicht der Fall war. Der Antragsgegner hat die von der Antragstellerin vorgebrachten, nicht von vornherein von der Hand zu weisenden Zweifel gegen die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in der ärztlichen Stellungnahme vom 5. September 2011, auf die er seine Entscheidung maßgeblich gestützt hat, nicht zum Anlass genommen, die darin getroffene Gesundheitsprognose zu hinterfragen und ggf. weitere Ermittlungen hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit der Antragstellerin anzustellen, obwohl das Gutachten aus sich heraus - worauf die Antragstellerin zu Recht hinweist - nicht nachvollziehbar ist.

Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die Zustimmung unter weiteren Rechtsfehlern leidet und ob die beabsichtigte Kündigung offensichtlich unwirksam ist.

3. Dem Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO stattzugeben. Der Beigeladenen waren ebenso wie dem Antragsgegner die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen, da sie erfolglos einen Antrag gestellt hat. Die Gerichtskostenfreiheit beruht auf § 188 S. 2 Hs. 1 VwGO.




Quelle:

BAYERN.RECHT

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