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Angaben zum Urteil

Zustimmung zur ordentlichen Kündigung eines schwerbehinderten Menschen aus Krankheitsgründen - Erneuter Antrag auf Zustimmung - Gesetzlicher Wechsel des Arbeitgebers - Ermessen der Behörde - Gesundheitsprognose - Abwägung der Interessen des Arbeitgebers

Gericht:

VG München 15. Kammer


Aktenzeichen:

M 15 K 10.4594 / 15 K 10.4594


Urteil vom:

22.09.2011


Grundlage:

SGB IX § 85 / SGB IX § 88 / UniKlinG BY Art 14 Abs. 1 Nr. 1



Tenor:

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Gegenstand des Rechtsstreits ist die Frage, ob der Beklagte dem Beigeladenen zu Recht die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers erteilt hat.

Der ... 1957 geborene Kläger ist seit 1. September 1995 im Krankentransportdienst des Beigeladenen, einem als Anstalt des öffentlichen Rechts betriebenen Universitätsklinikum (vormals Klinikum G. des Freistaates Bayern), tätig. Im Jahr 2002 erhielt er auf Wunsch wegen seiner Rückenbeschwerden einen leidensgerechten Arbeitsplatz (Beförderung von Patienten in Rollstühlen mit fester Arbeitszeit von Montag bis Freitag von 8 Uhr bis 16 Uhr). Mit Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 7. April 2006 wurde er einem Schwerbehinderten gleichgestellt.

Am 4. Juni 2007 hat der Beigeladene erstmals die Zustimmung des Beklagten zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers wegen erheblicher Krankheitszeiten (2004: 49 Arbeitstage, 2005: 82 Arbeitstage, 2006: 124 Arbeitstage und 2007 bis zum Antrag: 21 Arbeitstage) und einer negativen Gesundheitsprognose beantragt. Die hohen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Beigeladenen würden zu erheblichen Beeinträchtigungen im Krankentransport führen, weil andere Mitarbeiter mit Schichtdienstzeit Überstunden leisten müssten, die vorrangig am Wochenanfang abgebaut würden, so dass es - bei gleichzeitigem Ausfall des Beigeladenen - insbesondere am Wochenanfang häufig zu akutem Personalmangel und zu einer Störung des Betriebsfriedens komme. Außerdem habe die wirtschaftliche Belastung des Klägers durch Lohnfortzahlungen ein unzumutbares Ausmaß erreicht.

Der Bevollmächtigte des Klägers brachte vor, die Krankheitszeiten des Klägers seien nach dessen Reha-Maßnahme zurückgegangen und die Gesundheitsprognose sei nicht negativ. Die Ausführungen des Beigeladenen zu den Spannungen des Klägers mit Kollegen seien falsch und dienten nur der Stimmungsmache.

Mit Bescheid vom 6. August 2008 hat der Beklagte den Antrag des Beigeladenen auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Beigeladenen abgelehnt. Der Kläger genieße einen erhöhten Kündigungsschutz, weil ein Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund bestehe. Aufgrund der Fehlzeiten des Klägers bestehe zwar eine gewisse Vermutung für eine negative Gesundheitsprognose, diese werde aber durch ärztliche Gutachten nicht bestätigt. Das amtsärztliche Gutachten vom 17. April 2007 gehe zwar von künftigen überdurchschnittlichen Krankheitszeiten aus, bejahe aber gleichzeitig eine Arbeitsfähigkeit des Klägers; es berücksichtige auch noch nicht den Erfolg der Reha-Maßnahme und die Tatsache, dass der Beigeladene nunmehr die im Reha-Bericht empfohlenen sportlichen Aktivitäten wahrnehme. Nachdem auch die Krankheitstage des Klägers rückläufig seien, sei von einer positiven Gesundheitsprognose auszugehen.

Das Gericht hat mit Urteil vom 22. Oktober 2009 (Az. M 15 K 08.4343) den Bescheid des Beklagten vom 6. August 2008 aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, über den Antrag des Beigeladenen vom 4. Juni 2007 auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden, weil ein Ermittlungsdefizit hinsichtlich der Prognose des Gesundheitszustandes des Klägers festzustellen sei und auch die Interessen des Arbeitgebers nicht ausreichend abgewogen worden seien.

Das mit Gründen versehene Urteil wurde am 23. November 2009 an alle Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis versandt. Trotz schriftlicher Nachfrage des Gerichts am 2. Februar 2010 ging das Empfangsbekenntnis des Bevollmächtigten des Klägers nicht bei Gericht ein; am 12. Mai 2010 teilte der Bevollmächtigte des Klägers mit, dass er bislang kein Urteil erhalten habe. Daraufhin wurde das Urteil dem Bevollmächtigten des Klägers am 20. Mai 2010 erneut, diesmal mit Postzustellungsurkunde, zugestellt. Am 21. Mai 2010 hat der Kläger durch seinen Bevollmächtigten die Zulassung der Berufung beantragen lassen.

Am 9. Juni 2010 hat der Beigeladene beim Beklagten erneut die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers beantragt und hierzu vorgetragen: der Antrag sei nötig, weil der Kläger ab 1. September 2010 nach dem einschlägigen Tarifvertrag ordentlich nicht mehr kündbar sei und nicht abzusehen sei, ob das Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vorher abgeschlossen sei. Der Grad der Behinderung des Klägers habe sich ab dem 4. August 2009 von 30 auf 40 erhöht. Bereits im Jahr 2002 sei der Kläger auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz umgesetzt worden, seither transportiere er Patienten nur noch sitzend im Rollstuhl. Der Kläger verzeichne auch nach dem Zustimmungsantrag vom Juni 2007 erhebliche Fehlzeiten (2007: 64 Arbeitstage, 2008: 54 Arbeitstage, 2009: 89 Arbeitstage und bis zum 31. Mai 2010: 23 Arbeitstage zuzüglich 14 Arbeitstage für einen Kuraufenthalt), und dies, obwohl er auf Druck des Gerichts an der Wirbelsäulengymnastik teilgenommen habe. Da kein neues amtsärztliches Gutachten vorliege, sei weiterhin auf das amtsärztliche Gutachten vom 14. Juli 2007 abzustellen, wonach auch künftig erhebliche Fehlzeiten zu erwarten seien. Auch die dreiwöchige Kur des Klägers (vom 17.3.2010 bis 7.4.2010) habe nicht zu einer dauerhaften Besserung des Gesundheitszustands geführt, denn er sei am 8. und 9. April 2010, am 29. und 30. April 2010 und vom 25. Mai bis 31. Mai 2010 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Somit sei von einer negativen Gesundheitsprognose auszugehen. Die erheblichen Fehlzeiten des Klägers würden zu erheblichen Beeinträchtigungen beim Krankentransportdienst führen, insbesondere deshalb, weil er in der Regel kurzzeitig erkranke. Wegen seiner körperlichen Einschränkung befinde sich der Kläger in einer 'Sonderfunktion' mit geregelter Dienstzeit von Montag bis Freitag. Beim seinem Ausfall müssten andere Mitarbeiter Überstunden machen; die damit verbundenen Probleme seien im Antrag auf Zustimmung zur Kündigung vom 4. Juni 2007 bereits umfassend dargelegt worden. Die wirtschaftliche Belastung des Beigeladenen habe nun ein absolut unzumutbares Ausmaß erreicht: Die Lohnfortzahlungskosten für die Jahre 2006 und 2007 würden sich auf 28.092,17 EUR belaufen, seither seien weitere Lohnfortzahlungskosten in Höhe von 28.929,77 EUR aufgelaufen.

Der Beklagte gab dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme bis 21. Juni 2010 und bat, die beigefügte Einverständniserklärung (Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht) ausgefüllt und unterzeichnet zurückzusenden.

Am 25. Mai 2010 wurde ein Attest von Dr. med. ... H. vom 20. Mai 2010 vorgelegt, wonach der Kläger sich in der Lage fühle, seinen jetzigen Beruf weiter auszuüben, und eine ambulante Weiterführung der physikalischen Therapie rezeptiert sei; insgesamt könne von einer 'Stabilisierung der Beschwerden' ausgegangen werden. Beigefügt war ein Auszug des Reha-Entlassungsberichts der Orthopädischen Klinik Tegernsee vom 19. April 2010, der dem Kläger Arbeitsfähigkeit mit einem Leistungsvermögen von mehr als 6 Stunden für die bislang ausgeübte Tätigkeit bescheinigt.

Am 28. Juni 2010 äußerte sich der Bevollmächtigte des Klägers, ohne allerdings die vom Beklagten erbetene Entbindung der Ärzte von der Schweigepflicht vorzulegen. Der erneute Antrag auf Zustimmung zur Kündigung sei schon unzulässig, weil das frühere Verfahren noch nicht abgeschlossen sei, so dass die Gefahr widersprechender Entscheidungen bestehe. Dem Beigeladenen gehe es offensichtlich um ein Wiederaufgreifen des Verfahrens im Sinne von § 51 VwVfG, dessen Voraussetzungen aber nicht erfüllt seien. Zur Sache sei auszuführen, dass der Kläger sehr an seiner Gesundheit interessiert sei, wie man daran ersehen könne, dass er während der letzten Jahre an zwei Kuren teilgenommen habe. Nach den Kuren seien die Krankheitstage jeweils zurückgegangen. Der Beigeladene verkenne den Schwerbehindertenschutz, seine Argumentation sei reine Stimmungsmache. Geradezu perfide sei das Vorbringen zu den meist nur kurzzeitigen Erkrankungen des Klägers. Dieser wolle arbeiten und lasse sich deshalb manchmal, wenn Voltaren-Tabletten nicht mehr helfen würden, von seinem Arzt 'Gesundspritzen'. Seine Krankheitszeiten würden auch zu keiner wesentlichen Störung des Betriebsablaufs beim Beigeladenen führen, weil der Krankentransportdienst mehr als 30 Mitarbeiter habe, die vom Vorarbeiter um 7 Uhr - der Kläger arbeite erst ab 8 Uhr - am PC auf die Transportaufträge verteilt würden. Eine ganz üble Stimmungsmache sei darin zu sehen, dass der Beigeladene fälschlich ausgeführt habe, der Kläger habe nur auf Druck des Verwaltungsgerichts an der Wirbelsäulengymnastik teilgenommen. Die vom Kläger für seine Teilnahme vorgelegten Nachweise würden vom Beigeladenen beanstandet. Somit liege ein Kündigungsgrund nicht vor. Abgesehen davon müsse vor einer Zustimmung zur Kündigung auch geprüft werden, ob ein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung stehe.

Der Beigeladene erwiderte: der erneute Antrag auf Zustimmung zur Kündigung sei zulässig, obwohl mit diesem, ebenso wie in dem beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahren, die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers beantragt werde. Der erneute Antrag werde nämlich darauf gestützt, dass der Kläger zwischenzeitlich weiterhin sehr hohe Fehlzeiten aufweise. Da den Anträgen somit nicht derselbe Sachverhalt zugrunde liege, bestehe auch nicht die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen. Mitnichten handle es sich um ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG.

Die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers müsse auch erteilt werden, weil die Fehlzeiten des Klägers in letzter Zeit immer noch unzumutbar hoch seien, auch wenn sie gegenüber dem Jahr 2006 abgenommen hätten. Der Hinweis auf Lohnfortzahlungskosten, die unschwer belegt werden könnten, diene nicht der Stimmungsmache. Die Kündigung des Klägers sei beabsichtigt, weil er häufige Kurzerkrankungen aufweise, die offensichtlich nicht bzw. nicht ausschließlich in Zusammenhang mit seiner Behinderung stünden, weil der Kläger seit dem Jahr 2004 nie aus der Entgeltfortzahlung gefallen sei. Wenn dagegen eine Arbeitsunfähigkeit wegen des Rückenleidens bescheinigt worden wäre, läge eine Folgeerkrankung vor mit der Folge, dass der Kläger nur sechs Wochen Entgeltzahlung hätte verlangen können. Somit solle die Kündigung nicht wegen der Behinderung des Klägers erfolgen. Diesem könne auch kein anderer leidensgerechter Arbeitsplatz angeboten werden, zumal er auch wiederholt habe verlauten lassen, dass er keine andere Tätigkeit ausüben, sondern seine jetzige Tätigkeit weiterführen wolle.

Mit Bescheid vom 17. August 2010, am 19. August 2010 mit Postzustellungsurkunde zugestellt, hat der Beklagte dem Beigeladenen die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers erteilt. Der erneute Antrag sei zulässig, weil es nicht um einen mit dem bereits bei Gericht anhängigen Verfahren identischen Sachverhalt gehe. Es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass ein Wiederaufgreifen des Verfahrens beantragt werde. Die beantragte Zustimmung sei zu erteilen, denn die Interessenabwägung falle zu Gunsten des Beigeladenen aus. Zwar bestehe ein Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund, jedoch solle durch die Kündigungsschutzbestimmungen nicht erreicht werden, einen schwerbehinderten Menschen unkündbar zu machen. Maßgeblich sei, ob der Kläger einen für den Beigeladenen relevanten Arbeitserfolg erbringen könne. Zugunsten des Klägers sei zu berücksichtigen, dass seine Krankheitszeiten stark schwankten, er an der Verbesserung seines Gesundheitszustandes mitwirke und bereits seit ca. 15 Jahren beim Beigeladenen beschäftigt sei. Zugunsten des Beigeladenen sei zu berücksichtigen, dass sich eine negative Gesundheitsprognose ergebe und ein anderer leidensgerechter Arbeitsplatz nicht zur Verfügung stehe; der Beigeladene sei seiner Verpflichtung, dem Kläger einen möglichst leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, schon im Jahr 2002 nachgekommen. Dennoch sei es trotz intensiver medizinischer Betreuung nicht zu einem deutlichen Rückgang der Fehlzeiten gekommen und ein solcher sei auch für die Zukunft nicht zu erwarten. Diese Einschätzung ergebe sich aus der Langzeitbetrachtung und könne auch durch die vom Kläger vorgelegten medizinischen Unterlagen nicht widerlegt werden. Weitere Ermittlungen bei den behandelnden Ärzten und der Krankenkasse hätten nicht angestellt werden können, weil der Kläger sie nicht von der Schweigepflicht entbunden habe, worin ein Verstoß gegen seine Mitwirkungspflicht (§ 21 Abs. 2 Satz 1 SGB X) liege. Zu Gunsten des Beigeladenen sei ferner zu würdigen, dass die Fehlzeiten des Klägers durch häufige Kurzerkrankungen von meist wenigen Tagen entstanden seien, z. B. gebe es im Jahr 2009 20 Fehlzeitenintervalle mit insgesamt 89 Krankheitstagen. Ferner seien die hohen Kosten des Beigeladenen für Entgeltfortzahlungen zu würdigen. Unter Abwägung aller Umstände sei es dem Beigeladenen nicht weiter zuzumuten, den Kläger künftig noch zu beschäftigen.

Am 27. August 2010 hat der Kläger durch seinen Bevollmächtigten Klage zum Verwaltungsgericht Bayreuth erheben lassen. Zu deren Begründung wurde vorgetragen, der Bescheid des Beklagten sei schon fehlerhaft, weil zwei sich widersprechende Verwaltungsakte vorliegen würden. Der Bescheid leide auch an einem Ermittlungsfehler, weil er davon ausgehe, dass der Kläger seine Ärzte nicht von der Schweigepflicht entbunden habe, obwohl der Kläger bereits mit Schreiben vom 15. Juni 2007 eine entsprechende Entbindungserklärung vorgelegt habe und davon ausgegangen sei, dass diese genüge, zumal dem Schreiben des Beklagten vom 10. Juni 2010 kein entsprechendes Formblatt beigefügt gewesen sei. Ein Verstoß gegen Mitwirkungspflichten löse im Übrigen auch nicht automatisch Sanktionen aus, sondern es müsse erst eine angemessene Nachfrist gesetzt werden. Nachteilige Konsequenzen könne die Behörde analog § 66 SGB I erst ziehen, wenn der Beteiligte hierauf hingewiesen worden sei, was hier nicht der Fall gewesen sei. Die ärztlichen Aussagen, insbes. auch das Attest des Amtsarztes vom 17. April 2007, seien für den Kläger günstig. Der Beklagte räume ein, dass der Gesundheitszustand des Klägers nicht ausreichend aufgeklärt worden sei. Aber selbst aufgrund der vorliegenden Unterlagen habe der Beklagte nicht ermessensfehlerfrei entschieden, weil sowohl die vorgelegten ärztlichen Unterlagen als auch die tatsächliche Entwicklung der Krankheitszeiten des Klägers eine positive Gesundheitsprognose ergeben würden.

Mit Beschluss vom 13. September 2010 hat das Verwaltungsgericht Bayreuth den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht München verwiesen.

Am 12. Oktober 2010 hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof das bei ihm anhängige Verfahren (Az. 12 ZB 10.1269) eingestellt, nachdem die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt hatten.

Mit Schriftsatz vom 21. Februar 2011 rügte der Bevollmächtigte des Klägers ferner die Verfassungswidrigkeit von Art. 14 des Gesetzes über die Universitätsklinika des Freistaates Bayern vom 23. Mai 2006 (Ausschluss des Widerspruchsrechts gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses analog § 613a BGB). Nachdem nicht auszuschließen sei, dass der Kläger nach wie vor Arbeitnehmer des Freistaates Bayern sei, habe er im arbeitsrechtlichen Verfahren dem Freistaat Bayern den Streit verkündet und Klage zum Arbeitsgericht auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Freistaat Bayern weiterbestehe. Diese Klage sei vom Arbeitsgericht abgewiesen worden, hiergegen sei Berufung eingelegt worden. In dem Kündigungsschutzverfahren habe der Beigeladene mit Schriftsatz vom 19. November 2010 an das Arbeitsgericht völlig andere Kündigungsgründe vorgebracht als im streitgegenständlichen Verfahren gegenüber dem Beklagten. Während er gegenüber dem Beklagten eine krankheitsbedingte Kündigung geltend gemacht habe, werde die Kündigung gegenüber dem Arbeitsgericht auf verhaltensbedingte Gründe gestützt. So werde eine 'Störung des Betriebsklimas' behauptet und eine Verdachtskündigung geltend gemacht, indem auf die zeitliche Nähe von Erkrankungen und Urlaub hingewiesen werde. Darüber hinaus seien Vorfälle geschildert worden, die zu Abmahnungen des Klägers geführt hätten. Dagegen sei in dem Antrag an den Beklagten nur von krankheitsbedingten Störungen des Betriebsablaufs und angeblich hohen Entgeltzahlungen die Rede. Somit sei der Beklagte nicht über den wahren Sachverhalt informiert worden. Was die aus Sicht der Beigeladenen kaum ins Gewicht fallenden Krankheitszeiten betreffe, sei als milderes Mittel eine Umsetzung möglich. Dass der Beigeladene von einer Sonderfunktion des Klägers wegen dessen regelmäßiger Arbeitszeiten spreche, stelle eine unerhörte Diskriminierung eines behinderten Menschen dar.

Der Beigeladene entgegnete, es sei ihm freigestellt, welchen Kündigungsgrund er heranziehe. Er habe sich trotz der vielfachen Verfehlungen des Klägers im Verhaltensbereich für den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung entschieden. Dass er das Fehlverhalten des Klägers gegenüber dem Arbeitsgericht eingehend geschildert habe, beruhe nur darauf, dass der Bevollmächtigte des Klägers gegenüber dem Arbeitsgericht ausgeführt habe, beim Kläger handle es sich um 'einen langjährigen verdienten Mitarbeiter', so dass die Fehlzeitenquote noch hinzunehmen sei.


Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 17. August 2010 aufzuheben.


Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und des Verfahrens M 15 K 08.4343 sowie auf den Inhalt der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Fortsetzung/Langtext

Rechtsweg:

VGH Bayern Urteil vom 31.01.2013 - 12 B 12.860



Quelle:

BAYERN.RECHT


Referenznummer:

R/R5446


Weitere Informationen

Themen:
  • krankheitsbedingte Kündigung /
  • Kündigung /
  • Zustimmungsverfahren / Integrationsamt

Schlagworte:
  • Arbeitgeberwechsel /
  • Arbeitsfähigkeit /
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  • Verwaltungsgerichtsbarkeit /
  • Zustimmung /
  • Zustimmungsverfahren


Informationsstand: 18.04.2013

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